中国私营企业在意大利进行收购的法律及商业困难概述

文 | Gregory M.Sy （施就明）  Marco Carone   Currie Lee

      2005年，中国在意大利的实际投资总额仅为七百多万美元，仅仅十年过去，至2014年，签约投资额已增长到超过二十亿美元。

      中国在意大利的早期投资多集中在新设投资领域，例如三一集团、尚德太阳能电力有限公司的大型投资项目（两项投资我们均有参与）；然而近年来，收购活动呈现出快速增长的势头。

      大部分的收购属于战略性投资/收购并包括几个主要的行业：机械、时尚与纺织、汽车（部件和整车）及食品，几乎都拥有传统或现代的技术，以及全球知名的品牌。

      意大利经济的支柱是以家庭为单位的中小型企业——与中国的许多地方十分相似。

      对于潜在收购者而言，政府鼓励中国私营企业赴海外投资的政策支持，加上意大利市场相对较低的估值，通过收购方式获得同时具备技术优势和品牌知名度的企业是十分有吸引力的商业考量。

      然而，即使收购业务具有上述优势，双方也抱持良好的意愿，收购项目的实际执行仍可能因地区间文化、法律和商业惯例的不同而遭遇困难。

      在这份简要的说明中，我们尝试着利用以往相似案例中积累的专业经验，指出中国私营企业在收购意大利目标公司时，可能面临的（区别于一般性中国企业国际收购案例的）法律及商业问题。我们的首要目的是突出问题，并针对每一案例的特殊性提出具体解决方案，而非在每一方面都做深度的探讨。此外，考虑到凡事总有例外，为了明确大致规则，我们有必要对中意双方的收购者和目标公司进行相应的概括处理。

      一、一般性概括

      首先要说明的是，一些宽泛的概括是基于收购双方在收购阶段的相应行为做出的。

      （一）中国收购者

      1. 虽然精通中国国内的收购和其他交易，但在国际商业并购领域是新手，对这些企业中的大多数而言，这往往是他们的首次或第二次国际交易；

      2.鉴于上述因素，显得非常慎重；

      十分倚重于漫长的面对面会谈（前后总伴随着长时间的晚餐，习惯上认为双方都应饮酒从而给足对方“面子”），正式的书面文件往来不常被使用；

      3.认为意大利的企业家及其企业是低效率的；

      4.在最终协议列明之前，多认为交易要点是灵活可变、尚未完全确定的；

      5.单纯看重收购目标的收益、成本和利润，因而将成交价格视为激励卖方的唯一因素；

      6.往往要求即时回复其对信息或会议的要求，因此常通过电话而非邮件沟通；

      参加谈判的人不一定是有最终决定权的，真正有决定权的一般在幕后。

      （二）意大利目标公司

      1.对国际收购相对熟悉；

      2.基于以上原因，在回应谨慎的中国收购者时往往缺乏耐心，可能被误解为具有优越感、未给予中方足够的尊重；

      3.相较于长时间的面谈，更倾向于书面文件的交流；

      4.认为中方企业家及其企业冒进却不够灵活；

      5.一旦认为某一交易重点已经双方确定（有时早在达成意向书或谅解备忘录阶段就确定了），就不愿意再对此进行谈判；

      6.不仅仅将交易下的企业视为其一项财产，同时也是他们自身、家庭乃至于社群的延伸，因而不论是否在交易中出售所有股东权益，都会对收购完成后公司的后续发展计划表示关切；

      7.在答复方面相对较慢（但更可能是经过了深思熟虑的）；

      希望谈判及合同的起草以英文进行，认为中文的翻译转换相当复杂且延缓了交易流程。

      尽管有上述差异，双方间仍然存在着极大的相似性可用以消除代沟，例如共同的中小型企业背景，都是私有家庭企业、都是封闭式经营管理、都带有密切的家庭纽带，且都具有上千年的文化传统。

      二、谈判和尽职调查阶段

      （一）意向书和非/约束性报价

      意大利卖方熟悉商业、法律制度，加上卖方本身偏好尽早确定相关条款，倾向于签订关于交易结构及交易价格的详细条款；另一方面，中国收购者则由于对交易的商业及法律制度不够熟悉，倾向于签订非约束性、价格区间宽泛的概括性条款。和所有商业交易一样，双方会在互谅互让的基础上达成一个居中或稍微偏离中心的协议，这取决于哪一方在谈判中具备相对优势。

      在多数情况下，为了确保一段排他性的交易时间，意大利的实践做法是提交保证金，在一些特别的情形（例如concordato preventivo，即是专门性破产保护程序中），还必须在意大利银行开出见索即付保函。尽管具体情况可能根据每个案例有所不同，但考虑到中国海外投资事项及意大利银行手续（可能花费数星期），仍有必要做充分的前期安排。

      （二）尽职调查

      中国和意大利在尽职调查的回应速度上十分相似——慢。因此，持续地要求顾问经常性地维护、审阅尽职调查进度是非常重要的。此外，如果预算允许，那么在初期的交换和虚拟数据室发布之后，建议考虑对后续要求做一个现场的尽职调查，从而确保一个及时的、结论性的反馈。

      中国的实践往往要求在尽职调查报告提供相当全面的意见，包括指出救济方案、法律缺陷的严重性等。意大利当地律师起草和发布的尽调报告一般仅列明法律缺陷和法律问题。因此，寻求当地中国律师帮助解读报告甚至进一步与当地律师探讨法律问题，从而尽可能地让中国收购方做出明智的决定是十分重要的。

      （三）缔约过失责任

      这一讨论是基于意大利民法典（ICC）第1337条的要求：“在合同的协商和订立期间，双方必须遵守诚实信用原则。”这一要求意味着除非有正当理由，收购者一旦违反或撤销交易，就要负法律责任。

      如何认定违反诚实信用原则而产生的缔约过失责任是个较为复杂的问题，但仍有必要在一开始就向中国收购者明确这一潜在的法律风险，进而在这一期间相应地约束自己的行为。基于此产生的损害赔偿请求只是恢复原状请求，也即让被损害方恢复到与收购方谈判之前的状态。

      很显然，以上所述并不意味着一旦谈判开始，法律就会强制执行最终合同文本。相反，由于司法实践允许将对合同主要条款的异议作为撤销合同的正当理由，因此，只要双方遵守了诚实信用原则，就不会承担该责任。

      三、最终购买协议

      （一）陈述和保证

      虽然意大利民法典仅规定了非常有限的强制保护条款，意大利法律实践中的陈述和保护协议都比中国的更为繁杂。

      此外，由于意大利法律在其他一些领域也有着非常严格的规定及相应责任，建议尽可能地对涉及劳动、税、环保与安全生产的陈述与保证做出保证。

      值得注意的是，根据相关法律和实践，在concordato preventivo，即是专门性破产保护程序中的转让，目标公司及其资产是基于“现状”进行处置，仅有非常有限的陈述与保证空间，因此，估值和定价应当反映这一限制。

      （二）交割的先决条件

      取决于交易的特性，应当在交割之前符合所有先决条件（CP）。但根据目前中华人民共和国海外投资框架的要求，对任何交易而言，都有必要确保将“已经获得海外投资所需的全部中华人民共和国许可和批准”作为此类交割的前提。

      另外，交割应当在董事会和/或股东会的必要决议中获得通过。可能非常麻烦，但仍要与卖方协商并说服其接受：通过的实际上仅为形式上的而非实质性的决议，且这可能是一项必要的条件，尤其对上市的中国收购者而言。

      （三）运营业务部门转移的遗留责任

      收购者可能仅对目标企业的特定部分或业务部门有兴趣，此时，常采取的解决办法是：

      1.成立新公司；

      2．将相应业务部门转移到新公司；

      3．将新公司的股权出售给中国收购者。

      与中国不同的是，根据意大利民法典第2560条，公司业务的转让通常会连带引发相关责任的转移，即资产的转让并不能消除将业务部门转移到新公司的遗留责任，包括税务责任。

      基于此，财务和税务的尽调及陈述和保证的获得是十分有必要的，即便在财产交易中也是如此。

      （四）争议解决

      意大利的法院系统可谓声名狼藉，从中方的立场来看尤其如此，解决争议要耗费漫长的时间——常常是五年甚至更久。鉴于此，建议双方考虑把仲裁作为更有效率的解决途径。

      四、交割

      在交割的情形，需在意大利公证处对转让契据进行公证，然后提交公司登记部门备案。转让契据是股权转让协议或框架协议中条款的简要概括。契据应以附件形式附在股权转让协议或框架协议上，并需要确认无与转让协议相冲突的条款。

      五、交割后事项

      （一）裁员

      在许多情况下，出于交割后转变商业模式和改善低效率的双重考虑，常常需要对公司进行裁员。这一程序的复杂性及其成本不应被低估，在交易的早期阶段就应当对这一事项做出安排和预算。特别需要指出的是，详细的员工列表（包括职位，职责和补偿细节）都应在尽职调查的阶段完成交换，最好能在签订最终收购协议之前做出裁员决定。基于上述理由，建议中国投资者将员工裁撤事宜定为卖方责任，作为交割的先决条件加以完成。

      如果收购者在交割完成后对员工裁撤事宜负责，则与相关工会密切合作（从而获得其同意）、严格遵守劳动法相关规定是非常重要的，否则有可能（在员工骚乱甚至罢工之外）受到严厉的罚款处罚——最高支付24个月薪水或（限于在有明显歧视的情况）恢复非法解雇的职位（23/2015号立法法令）。

       以上评论总结了许多并购案例中中意双方面临的主要障碍，指出了反复出现的法律问题。我们深信对这些问题的认识、留意乃至警觉，能在很大程度上帮助中国收购者在其收购活动中获得成功。□

      （作者：Gregory M.Sy 施就明、Currie Lee，国浩北京办公室外籍法律顾问，Marco Carone，意大利Carone & Partners律师事务所管理合伙人））