境外保险类项目跨境支付政策收紧的法律分析

文|黄宁宁 陈辉宇 

      随着去年8月份以来人民币贬值及所连带触发的资本外流现象愈演愈烈，中国人民银行协同外汇管理局等各部门陆续出台了一系列控制资本外流的“组合拳”，其中一则针对境内高净值人群的政策收紧消息“境外刷卡购买保险类产品单笔消费受5,000美元限制”更是引爆了舆论。以香港地区为例，香港地区保险政策以其“严进宽出”、“回报率高”、“保费额低”、“美元保单、抗通胀性”、等诸多源生性优势逐步为大陆客户所知。相较于境内“相对平庸”保险政策而言，很多大陆客户会选择“舍近求远”在香港投保，大陆和香港交通的日益便利化是香港另一优势所在。但是，由于境外保险类产品部分险种存在“合理套现”漏洞（包括借助具备现金价值保单（诸如储蓄类保单）进行质押再融资、利用当地保险政策进行合理退保等），同时保险类产品因被认为属于个人经常项目（该定性在实践中仍存争议），根据《个人外汇管理办法》及其实施细则相关规定亦能合理规避境内人士“5万美元”年度个人购汇的限制，因此境外保险类项目投资逐渐异化为中国大陆高净值人群选择转移资本的新兴且重要渠道之一。
      考虑到中国大陆基于资本外流现状而逐渐收紧的跨境支付政策趋向，涉嫌“转移资本”为目的保险类境外支付项目再次引起了中国监管部门的重视，本文旨在对于前述相关政策“收紧”现象进行法律分析。

      1. 始终存在的限制性规章

      国家外汇管理局早在2010年10月11日即颁布了《国家外汇管理局关于规范银行外币卡管理的通知》（汇发[2010]53号，简称“53号文”），该通知于2010年11月01日起正式实施。53号文中第三条第（六）项明确将使用外币卡交易项目区分为“完全禁止”、“金额限制”和“完全放开”三类，并根据MCC码（Merchant Category Code/商户类别码）予以区分。53号文明确约定对于属于“金额限制”类的项目适用“持卡人单笔交易金额不得超过等值5,000美元”的限制，根据该文附件1中商户类别码清单来看，其中“5960直销-保险服务”、“6300保险销售、承销和保险费”、“6381保险”和“6399保险-未分类”等涉及保险类的全部四项服务均被纳入“金额限制”类项目，适用前述单笔5,000美元上限的约定。（53号文中共列明74项“金额限制”类项目，其中包含2项特别限制类）
      尽管53号文的立法目的主要是用于规范境内外币卡的支付和结算行为，但53号文第七条第（四）项缀有表述为“人民币卡在境外使用，由负责信息转接的境内人民币卡清算组织参照附件1统一在系统内设置”的补充限制性规定，基于此条，在境外地区（包括港澳台地区，下同）使用人民币卡支付保险类项目应当同样适用53号文中关于单笔交易上限的约定。
      因此，目前涉及境外保险类项目支付和结算的收紧政策其实并非“新面孔”，而是明确对于跨境支付和结算“旧政策”的从严执行。

      2.限制令下衍生出的变通方案

      53号文的从严把控使得市场对于跨境保险类项目产生相当消极的心理预期反馈，各家境外保险机构因此不得不积极相应对策，以确保在有效应对从严政策的同时保有源于大陆消费者的市场份额，下文将对两个具有代表性的模式进行简要介绍和分析（对于存在明显合规性瑕疵的变通方案、如“虚构跨境交易”、“篡改交易信息”等方式，将不在此进行赘述和分析）：

      简单“化整为零”的拆分模式

      据悉，尽管对于“限制金额”类项目有前述单次刷卡上限的约束，但实践操作中仍可通过每日多次刷卡的操作突破该等上限，即对于该类项目的日刷卡次数并无限制。不过，对于通过多次刷卡规避单笔金额不超过等值5,000美元限制的行为，客户刷卡操作体验将变得极其糟糕，因为对于以资产转移为目的的大额保单而言，由于该等大额保单普遍价值10万美元以上，单一保单的投保需要客户刷卡数十次甚至上百次，因此对于大额保单可能会受到一定程度冲击。另外，外汇部门还针对该等“化整为零”现象称，“境内持卡人可以通过银行卡支付其在境外旅游消费或商务交往中正常合理的保险需求。对于持卡人通过多次刷卡从事其他目的保险交易的情况，外汇部门将充分利用银行卡交易有记录可查这一特点，会同银行卡组织、发卡行，对于涉嫌多次刷卡交易的持卡人、商户进行重点监测”。该类分拆方案由于其现阶段的简单易操作性，为风控规划意识不强的中小型境外保险公司所普遍采纳，但诟病于该等分拆方案的相对不稳定性，其操作空间必然会受到跨境支付下一轮收紧政策的排挤。

      “嫁接”非金融机构跨境网络支付模式

      鉴于上述情况，很多合规意识较强的大型境外保险机构为了合理规避前述支付限制，在保有中国大陆市场业务的前提下，竭力使得该等变化着的收紧政策（在人民币持续贬值的预期下未来将进一步收紧）对其商业模式未来不利影响最小化，逐步着眼于通过寻求与第三方非金融机构的合作来搭建新的商业模式，即通过持有合法有效《支付业务许可证》的第三方非金融机构完成以互联网为主要载体的跨境保费支付行为。该等方案下，利用了非金融机构“不过分依赖于传统银行模式”（尤其是与传统银行卡支付业务相对独立发生）、“支付终端相对多样化”和“支付操作简易性”的属性，可以实现支付人与银行卡间的“相互解放”、支付地点的相对任意性、交易真实背景难监控以及支付交易“化整为零”后台技术安排可操作性。同时，利用网络跨境支付监管义务分配的不平衡，以交易形式的合规性作为“资本转移”真实目的的障眼法，相应跨境监管难度进一步加大。据悉，支付人可在确保币种转换计算行为均在境外地区完成的前提下（该等监管环节主要由境外机构操作，中国监管机构不参与），借助持有合法有效《支付业务许可证》的第三方非金融支付机构通过网络机构支付的行为（第三方支付相对独立于传统银行卡业务，在此次人民币贬值前，银行端对于符合经常项下的第三方跨境支付一直采取颇为宽松的放行模式），来合理规避上述“限制金额”。

      3. 对滋生“变通方案”背后法律规范缺失现象的分析

      根据对现行《国家外汇管理局关于开展支付机构跨境外汇支付业务试点的通知》（汇发(2015)7号，简称“《试点通知》”）、《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令[2010]第2号，“2号文”）及其实施细则等为代表的相关跨境支付法律法规的整理来看，尽管在《试点通知》等立法中也在尝试尽量明晰相关跨境支付、互联网支付所适用的规范机制，如“境内机构和个人不得以虚构交易获取或转移外汇资金，不得以分拆等方式逃避外汇监管。从事跨境电子商务的主体还应遵守国家其他有关部门的法律法规”（《试点通知》第三条第三款）或“跨境外汇支付业务应当具有真实合法的货物贸易、服务贸易交易背景。支付机构不得为以下交易活动提供跨境外汇支付服务：不符合国家进出口管理规定的货物、服务贸易；不具有市场普遍认可对价的商品交易，以及定价机制不清晰、存在风险隐患的无形商品交易；可能危害国家、社会安全，损害社会公共利益的项目或经营活动；法律法规及人民银行、外汇局规章制度明确禁止的项目”（《试点通知》第八条）等，但总体而言，上述规范还是过于原则化，导致部分跨境支付类型实际沦为“法外之地”。在立法技术层面来看，6年前出台的2号文及其实施细则限于当时立法技术原因，缺失匹配跨境支付的、尤其依托互联网载体进行跨境支付行为的特殊监管机制；而2015年初出台的《试点通知》尽管完成了对于2013年《国家外汇管理局综合司关于开展支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点的通知》（汇综发[2013]5号）的“首次升级”，但作为试点类规范，还亟待进一步细化、明确和推广。同时，跨境支付类法律相较于跨境支付科技发展的相对滞后性、跨境支付监管技术有效普及所需的时间性以及跨境支付所涉法域间的紧密合作性，都为现代跨境支付法律监管的有效落实提出了严峻考验。故，立法升级阶段难以避免的“百密一疏”，使得借助非金融机构网络支付渠道、利用“境外保险差异化规则”和“支付渠道间监管标准的不一致”而进行资本转移成为了可能，并使其在中国现行法律体系中谋求到了“可借以滋生的缝隙”。

      4.是另辟蹊径的“绝处逢生”还是苟延残喘的“死胡同”——对变通方案的合法性分析和判断

      那么利用上述“新结构”的搭建，能否作为境外保险支付收紧政策背后的“特洛伊木马”？甚至利用该等“新结构”一劳永逸地实现对未来一定时间内相对稳定的跨境支付监管机制的“有效击穿”呢？我们倾向于持否定意见。

      首先，尽管现行围绕央行颁布的部门规章所搭建的已经实施的法律法规体系中，对于“新模型”虽尚无明确限制性规范，但是在跨境交易监管所普遍要求“交易真实贸易背景”为原则的前提下，该等限制金额类项目支付以“嫁接”非金融机构互联网跨境支付模式来绕开单笔支付上限，确有规避53号文之嫌。

      其次，作为6年前颁布实施的53号文中主要由第三条和第七条所搭建的跨境支付规范结构，结合前述“交易真实贸易背景”的原则以及法理学的基本解释原则，可以合理解读为新近衍生的人民币/外币的跨境支付模式所适用的规范原则，在无相反上位法或同位阶法律法规明确替代的情况下，基于立法目的，是需要契合和传承现行有效的53号文中所确定的基本原则的，即由于第三方跨境网络支付实际是实现了境内资金的境外使用目的，所涉第三方跨境支付应当与现行“人民币卡/外币卡境外使用”适用同等规范体系；

      最后，值得注意的是，由中国人民银行于2015年12月28日颁布的、并即将于2016年7月1日正式实施的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（中国人民银行公告(2015)第43号，简称“《管理办法》”）将一步填充跨境网络支付的相关立法空白。《管理办法》第二条规定，“支付机构从事网络支付业务，适用本办法”，即肯定网络支付行为为《管理办法》所规范之对象。《管理办法》第四条第一款规定，“支付机构基于银行卡为客户提供网络支付服务的，应当执行银行卡业务相关监管规定和银行卡行业规范”，明确银行卡支付（结算）业务与网络支付（结算）具有一定“捆绑性”，《管理办法》在传统支付及新兴网络支付两类支付间建立了联系；《管理办法》第四条第三款规定，“支付机构网络支付服务涉及跨境人民币结算和外汇支付的，应当执行中国人民银行、国家外汇管理局相关规定”，《管理办法》第四条整条进一步明确跨境人民币结算和外汇支付需要适用的法渊源范围，为53号文的解释和适用提供了新的可能，依托传统银行卡业务所进行的跨境网络支付均需适用包括53号文在内的原外汇类规定，53号文的解释范围被进一步扩大。同时《管理办法》还明确了违反管理办法的处理机制，并强调网络支付机构对于交易信息“真实性、完整性、可追溯性以及在支付全流程中的一致性”核查义务，使得《管理办法》所架构相应规范机制更为周延，配合以53号文为代表的现行有效跨境交易类管理规范，将于2016年7月实施起形成对于跨境支付前、中、后端规范环节的全面成文法支持。

      在合法合规的跨境交易背景下，依托于跨境第三方非金融网络网络支付的形式来拆分法律风险的做法显然值得重新审慎考量和设计的，合理利用“规避机制”的空间必然受到来自国内立法端和监管段的进一步挤压。同时考虑到目前市场对于人民币持续贬值的预期和随之升温的资本跨境转移需求，对于中国监管部门决心进一步收紧跨境资本流动监管并将付诸实践，亦成为民众“意料之中”的笃定。

      据悉，中银集团人寿保险有限公司内部已经叫停通过刷银联卡进行单笔交易5,000美元保费支付的操作。中银集团人寿保险有限公司于2016年3月11日发出内部通知，明确“自2016年3月14日起，暂停内地人士以银联信用卡或银联户口以‘通联支付’缴交保费，直至另行通告”。“通联支付（Allinpay）”这一借道“广州跨境”的第三方网络支付渠道，曾作为53号文的完美“后门”（可以实现100万港币的保单刷卡上限），为包括友邦及中国人寿等多家大型保险机构所竞相追捧。但是显然，来自于监管机构的相关收紧政策的落实已经难以坐等《管理办法》的正式实施了。

      （黄宁宁，国浩上海办公室管理合伙人，陈辉宇，国浩上海办公室律师）