中国民商事判决在境外申请强制执行之实务操作——以以色列为例

文|刘国林 陈卓

      摘要：近年来，随着我国市场开放程度的加深。涉外商事纠纷也越来越常见。对于在国内通过讼解决的涉外商事纠纷，可能面临需要在国外申请执行我国法院作出的生效裁判的问题。一般来说，外国法院会依据本国与中国缔结的相关条约或共同参加的公约以及互惠原则来审查中国判决的执行问题。但是，因为各国的法定标准、裁量尺度以及与中国的司法互助关系各有差异，所以在分析向境外法院申请执行我国裁判的法律风险时，既要从法理上掌握规则中的共性，也要结合具体国家的制度和案例研究其个性，以求能对个案作出良好预判。

      关键词：互惠 外国判决 执行 中国 以色列

      2017年8月14日，以色列高等法院作出二审判决，维持特拉维夫法院一审判决，以互惠原则承认和执行中国南通中院的判决（下称“南通案件”）。这是以色列法院在两国没有司法协助协议、没有共同参加的国际公约的情况下，首次基于互惠原则承认和执行中国法院判决。

      在该案件中，以色列法官秉承了英美法系法官独立裁判的传统，通过严谨的推导，详实的说理，得出了令人信服的结论。研究该案，不但可以更加深刻地了解承认和执行外国判决案件的一般法定标准和裁量尺度，更可以借鉴他国法官的先进司法理念和工作作风，进一步提升我国的司法水平。

      一、以色列法律规定的执行外国判决的条件

      在以色列申请执行外国法院判决，主要依据执行外国法院判决的法律（the Law for the Enforcement of Foreign Judgments, 5718-1958）。根据该法律规定，以色列执行外国法院的民商事判决同时必须满足以下条件：

      （一）判决由外国有管辖权的法院作出

      “管辖权”（Jurisdiction）是指法院或公共机关处理纠纷的一种权力。从世界各国的国家间判决承认和执行的立法和司法实践来看，管辖权问题无疑是最先和最为重要的标准^[1]。也就是说，一国法院在承认和执行外国法院的裁判时，首先会审查该外国法院是否具有审理相关案件的管辖权。设置这一标准的原因是，只有在裁决法院因与被告存在实质上的密切联系而取得管辖权的前提下，法院的审理活动才是满足“程序公正”的要求的，这样的裁判才有可能被他国法院所承认。

      以色列法院一般会根据当事人的约定、中国民事诉讼法的规定及国际私法规则，判断中国法院是否具有管辖权。如果存在被告在中国境内被送达、居住在中国或者自愿接受中国法院的管辖等事实，以色列法院可能会认为中国法院具有管辖权。

      在南通案件中，原、被告对涉案合同纠纷的解决存在仲裁协议，但是，原告在向南通中院就涉案合同纠纷起诉后，被告对南通中院的受理未提出异议，并且应诉答辩，南通中院据此取得管辖权。

      原告在向以色列法院申请执行南通中院判决时，被告对南通中院的管辖权提出了两点异议，一是仲裁协议的存在，二是南通中院在向其送达诉讼文书时其已被法院依原告的申请而限制离境，并非自愿居住在中国，故法院与其并不存在真正的密切联系。

      以色列法院没有采纳被告关于南通中院不具有管辖权的抗辩，对于被告的第一点抗辩意见，以色列法院与南通中院的意见相同，认为被告在诉讼中没有及时声明仲裁条款的存在并且积极应诉的行为可以视为被告自愿接受了南通中院的管辖；对于被告的第二点抗辩，以色列法院认为由于被告是基于自由意志前往中国开展商务活动的，而不是被原告“诱骗”至中国然后限制其离境的，所以被告的短暂或临时的居留同样可以建立起其与裁决国之间的密切联系。

      （二）判决效力具有确定性

      向外国法院申请执行的判决的效力应当具备确定性，这也是世界各国承认和执行外国法院判决的基本条件之一^[2]。至于何谓“确定判决”，《选择法院协议公约》中规定，“如果判决在原审国是复审的对象，或者申请一般性复审的时限未过，可以推迟或者拒绝承认或者执行”。

      依据中国民事诉讼法，中国实行两审终审制，民商事案件经过两级法院的审理，二审法院的判决将是终审判决。当然，如果当事人对一审判决在上诉期限内不上诉的，判决也将生效。

      南通案件所涉判决即是由南通中院作出的一审判决，由于在上诉期内被告并未上诉，期限届满判决即发生效力，符合以色列法院对“确定判决”的要求。

      （三）送达合法，被告有机会进行抗辩和举证

      法院公平公正地保护当事人双方的权利是法院的基本职责，当事人的诉讼权利如果得不到有效保护，很可能导致法院的判决不公，所以，法院在审查外国判决时会重点关注相关判决的诉讼程序是否公正，核心是裁决法院是否履行了正当的送达程序，保障了被告的抗辩权利。

      在送达问题上，针对在中国领域内没有住所的外国当事人，由于中国和以色列都是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（即海牙送达公约）的成员国，中国法院向以色列或海牙送达公约成员国的当事人送达民商事案件的司法文书应符合海牙送达公约、《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》、《最高人民法院、外交部、司法部关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》等相关规定。

      在南通案件中，以色列法院注意到南通中院向被告送达诉状时被告身处中国境内，且其接收诉状时也未受到欺诈，被告随后委托了代理人提交答辩状并申请听证，因此以色列法院认为南通中院已经充分保障了被告的诉讼权利，程序正当。

      （四）在以色列法律下，判决中包含的义务是可执行的，判决内容不违反以色列国家的公共政策、安全或主权

      公共政策条件的作用是消极保护，主要是为维护内国的基本政策及道德与法律的基本观念和原则，使他们不至于因为外国法院判决在内国的承认与执行而受到威胁和动摇^[3]。

      判决内容是否违反以色列的公共政策、安全或主权只能由以色列法官作出裁量，根据我们的理解，以色列法院对当事人之间的经济纠纷一般不会轻易作出违反本国公共政策、安全或主权的决定。

      本案中南通中院的判决内容是判令被告返还原告欠款1000余万元，系单纯的金钱债务，判决中也明确了利息的计算标准和方法，以色列法院未对判决内容提出公共秩序方面的异议。

      （五）互惠原则

      在国际私法中，互惠原则是基本原则之一，被许多国家作为承认和执行外国法院判决的基础。互惠原则包含两方面的含义：首先，外国拒绝承认和执行本国法院判决的，本国也拒绝承认该外国法院的判决；其次，本国承认和执行外国法院判决的条件与外国承认和执行本国法院判决的条件必须相对等，即对外国承认和执行本国法院判决的条件与本国承认和执行外国法院判决的条件相比较，如果在同样的情况下外国承认和执行本国法院判决的条件与本国法律规定的条件相一致或更宽松，则本国就承认和执行该外国法院判决；否则，本国将拒绝承认和执行该外国法院判决。^[4]

      由上可知，互惠原则在运用中具有两面性。一方面，如果存在外国法院拒绝承认本国判决的案例，则本国法院可能会运用互惠原则的报复功能，拒绝承认该外国法院的判决；另一方面，互惠原则又是使得国际司法合作得以开展的工具，即两国间即使不存在司法合作协议或共同参加了某一相关国际公约，本国仍得以借助互惠原则，承认和执行外国法院判决。所以，在实践中，互惠原则的两面性究竟何者居主导，很大程度上取决于一国的法律规定和司法理念。

      以色列法律中关于互惠原则的规定体现在《外国裁判执行法》的第4(a)条，“如果依据外国法律的规定，以色列法院的裁判可以在该外国得到执行，则以色列也可以执行该外国法院的裁判”。以色列的学者对此作出过阐释，认为该互惠要求的本意在于促进外国执行以色列裁判，达到“你帮我，我也帮你”的良性互动效果。以色列法院在Double Kay案例中进一步阐明，只要外国法院具有执行以色列裁判的合理可能性，即使实际上并不存在该外国法院执行以色列裁判的先例，以色列法律中规定的互惠要求依然可以被视为已得到满足。

      在南通案件中，以色列法院认为被告虽然提出存在中国法院拒绝承认以色列法院判决的案例，但是由于被告在合理时间内并未向法庭提交其所提及的生效中国法院裁定书，因此，以色列法院认为被告的举证责任没有完成。那么，在不存在中国法院拒绝承认以色列法院裁判的实际案例的情况下，以色列法院认为，如果坚持要求对方在互惠上走出第一步，将会导致无休止的恶性循环，这将极大地损害中以两国商业合作的稳定性，也会给两国的司法互助和商业合作前景投下阴影，必将损害两国的经贸关系。在此背景下，以色列法院认为依照创设互惠原则的司法理念，以色列应当在互惠关系上迈出第一步，承认中国法院的判决。

      形成鲜明对照的是，我国某中级法院确实存在拒绝承认以色列法院判决的先例，该裁定中所阐述的拒绝理由是以色列与我国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系。该事件的存在，体现了我国法院司法理念的保守和对互惠原则理解的狭隘，这种不敢“先行一步”的保守做法，不但错失了推动国际司法合作关系发展的良机，更为他国未来承认我国法院裁判平添了重大阻碍。

      除上述条件外，以色列法院在审查外国判决时还会考虑其他因素，例如外国判决是否是通过欺诈手段获得，是否存在当事人相同且标的相同的其他可能有冲突的生效或未决裁判，以及承认和执行的申请是否在法定期限内提出等。

      二、向以色列法院申请执行中国法院判决的程序

      （一）申请

      外国判决的执行申请应依照所在地及相关条款向经授权的地区法院提出。以色列地区法院同时负起上诉法院和地方法院的功能，分布于五座城市：特拉维夫、耶路撒冷、海法、贝尔谢巴以及拿撒勒。执行申请应明确要求被告履行债务的内容，同时向法庭提交中国法院的判决。

      （二）提交证据

      由于中以两国在司法协助领域尚属空白，没有任何协议、公约约束，因此，根据我们的经验，以色列法院会严格掌控对于中国法院判决在以色列的执行问题。故，在以色列申请执行中国法院作出的具有给付内容的民商事判决时，由于中国法院在案件审理过程中是否符合中国法的相关规定可能对能否成功申请执行具有决定性影响，因此，为了证明中国法院对案件的管辖权、送达程序合法、以及判决的效力等相关条件在中国法项下已经得到满足，聘请中国法律专家就上述相关问题出具法律意见书并作为证据提交是必要的，往往会事半功倍。

      中国法律专家意见书可以由中国执业律师出具，主要包含以下内容：

      1.对证词真实性的保证

      法律意见书的出具者首先要明确自己证词的证明目的，并承诺证词的真实性。出具者还需简要介绍自己的专业身份以及与法律工作有关的学习、工作经历和所获荣誉与职称。

      2.对中国判决的简要介绍

      法律意见书中应当简要介绍中国判决的基本情况，包括原被告、诉讼性质及审理机关等。

      3.对中国判决可执行性的论证

      法律意见书的核心内容是结合以色列法律，论证中国判决的可执行性，主要包括中国法院管辖的正当性、判决的确定性、判决不违反以色列的公共秩序以及判决在中国的有效性等方面。此外，意见书还应就中国法律允许承认和执行外国法院判决的具体依据作出陈述。

      （三）开庭或者听证

      以色列法院在受理申请后，会将相关材料送达给被申请人，由被申请人提出答辩意见，如果被申请人不同意执行的，法院会召集当事人进行开庭或者听证，听取各方当事人的陈述。为此，应当聘请以色列律师出庭参与。

      庭审对于法官裁决结果至关重要，必须充分做好庭审的准备工作，特别是专家证人或者事实证人的出庭准备及对对方证人的盘问。

      （四）裁决

      如果以色列法院认为应当执行中国法院的判决，将对申请人的执行申请予以确认，否则将驳回申请人的执行申请。

      不同于中国的诉讼程序，就地区法院作出的裁定，败诉方可以向以色列最高法院提出上诉。

      值得注意的是，以色列法院作出承认和执行外国判决的一审裁判即使被上诉，仍具有一定的效力。申请人可以依据该一审裁判，委托以色列当地的专业调查机构，调查被申请人在以色列的财产并采取查封、冻结等保全性质的措施。

      三、在其他国家申请承认和执行外国民商事判决的一般程序和要求

      以色列法律对承认和执行外国法院判决的要求和法院处理程序与其他发达法治国家具有共性，反映了目前世界主流国家对于处理类似案件的理念上的相似性。

纵观美国、加拿大、英国和澳大利亚等国的法律规定，对于承认和执行外国判决的法定标准一般可以概括为以下几条：

      （1）外国法院需对案件具有管辖权；

      （2）判决内容可执行；

      （3）外国法院的诉讼程序应符合正当程序要求，特别是送达程序应当合理完成；

      （4）外国判决需为终局判决；

      （5）不存在与该外国判决相冲突的其他内国或外国判决；

      （6）执行该外国判决不会违反内国的公共秩序；

      （7）该外国判决不是通过欺诈手段获得；

      （8）满足互惠要求。

      当然，各国在具体标准的适用上有所差异，例如在对取得管辖权的密切联系性的要求严格程度，可执行的判决是否仅限于金钱债务判决，对送达程序是否正当的审查依据是内国法还是外国法，判决终局性的理解（是否受再审等复查制度的影响），公共秩序是否具有法定内容，对互惠要求掌握的保守程度等方面均会有各自特色。

      就程序而言，各国法院一般都会经过申请或起诉、举证、开庭或听证和裁决几个环节。需要注意的是，各国法院对于承认和执行外国判决的申请大都会做时效上的限定。判决获得承认后，一般就会获得与内国判决相同的效力。但是由于各国的体制不同，在美国等某些联邦制国家，被某一州法院承认的判决若需在另一州执行可能仍需履行一定的手续，所以在诉讼伊始就应该选择合适的诉讼策略，方便日后的判决执行工作。

      （刘国林，国浩南京办公室合伙人，陈卓，国浩南京办公室律师）