国际体育仲裁中的自由裁量权以及对于中国当事人的启示

        一、国际体育仲裁院仲裁庭的自由裁量权

        国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sports，下称“CAS”）所受理的案件中，仲裁庭拥有重要而宽泛的自由裁量权。国际体育仲裁院本身所适用的程序法是国际体育仲裁规则（CAS Code of Sports-related Arbitration (edition 2019)，简称“CAS Code”）。

        鉴于国际体育仲裁院仲裁地（seat）位于瑞士，CAS的仲裁受到《瑞士国际私法典》第12章（Chapter 12 of the Swiss Private International Law Act (简称“PILA”)）的管辖。

        该法第12章关于证据规则的部分是第184条，该条款规定“仲裁庭有权就案件证据方面的事项作出自己的决定”（the Arbitral tribunal shall itself conduct the taking of evidence）。PILA第12章第182条是有关仲裁程序的规定，其中明确“无论选择任何程序规则，仲裁庭都应该确保平等对待双方当事人（equal treatment of the parties）以及双方当事人在对抗式的审理程序中的听审请求权(the right of both parties to be heard in adversarial proceedings)”。本条规定的含义是，关于案件审理中的证据问题，应该首先参照CAS Code的相关规定，如果CAS Code没有针对特定问题的规定，那么CAS所任命的该案件的仲裁庭则有权决定该案件所应该适用的程序和证据规则。

        因此，在很多CAS的案件中，除非某个体育相关条例中明确规定了具体的证据规则，否则实践中CAS仲裁庭所采纳的程序规则就会成为决定证据问题的法律依据。国际体育仲裁院的仲裁庭在关于证据事项方面，并不受瑞士法院所适用的程序规范的约束。仲裁庭仅是有义务遵照瑞士国际私法典第182(3)条的规定，确保当事人各方得到平等待遇以及保障当事人的听审请求权。

        根据瑞士有关国际仲裁的立法，国际律师协会（International Bar Association）所制订的《IBA 国际仲裁证据规则》（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration），作为最为有影响力并被世界各地仲裁机构在国际仲裁中广泛引用的证据规范，同样被视为在证据方面的重要规则而且也是仲裁员在审理案件时的参考指引，在有关程序和证据问题方面发挥举足轻重的影响力，尤其是当相关仲裁规则在某些问题没有明确规定时，其作用更为突出[注1]。

        (一) 关于要求证人出庭

        根据CAS Code第51（2）条和第55（1）条规定，案件当事人可以依据PILA第184(2)条规定向仲裁庭申请特定国家法院的司法协助，从而要求某些当事各方无法控制的某个证人出庭作证。例如在CAS的一个案件 CAS 2011/O/2574, UEFA v. Olympique des Alpes SA / FC Sion 中，被申请人一方向仲裁庭提出申请，要求有关国家的法院传唤多个证人出庭作证。虽然最后仲裁庭认为该申请所涉及的文件与案件无关，驳回了当事人的申请，但是这显示CAS仲裁庭在具体案件中，有自己的自由裁量权决定是否启动司法协助，请求相关国家的司法机构协助传唤证人。

        (二) 关于证明标准

        《瑞士国际私法典》和CAS Code中都没有明确规定国际体育仲裁院所受理案件在审理过程中，应该适用何种证明标准（“standard of proof”）。CAS的案件所适用的法律和法规，存在两种情形，第一种是相关的体育联合会规定了具体的证明标准，另外一种就是没有规定具体的证明标准。根据CAS的一直以来的判例，如果相关体育组织明确要求适用自己的证明标准，那么CAS则会尊重该规定。但当相关的规则没有明确应该适用的证明标准时，那么CAS仲裁庭则有权决定应该适用何种证明标准。

        (三) 关于证据的可采性

        CAS Code并没有界定证据的可采性（Admissibility of Evidence）标准，也就是说什么样的证据可以被接纳，什么样的证据不可以。同时，《瑞士国际私法典》第184（1）条以及《IBA 国际仲裁证据规则》第9（1）条都授权仲裁庭具体评判某个证据是否具备可采性。其中《IBA 国际仲裁证据规则》第9（1）条更是明文规定：“仲裁庭有权决定......证据的可采性”。

        从上述规定可以看出，仲裁庭在证据是否具备可采性方面有宽泛的自由裁量权，而且仲裁庭不受瑞士国内法有关民事或者刑事案件所适用的有关证据规则的约束[注2]。CAS仲裁庭甚至不需要考虑把这些瑞士国内法的有关证据规则作为参考指南，因为CAS的仲裁程序“从本质上说，不像刑事案件审理程序那样的正式和严苛”[注3]。当然仲裁庭在行使自由裁量权时，需要遵守应该适用的相关体育法规（如果有），或者在不存在此类法规的情况下，基于自由裁量权决定相关证据的可采性。但是，无论在何种情形下，仲裁庭都不得违背有关公共政策领域的原则[注4]。

        (四) 关于证据的评估

        根据瑞士法律规定，仲裁庭除了前述的自由裁量权之外，还被赋予重要权利来决定案件相关证据的评估，除非案件当事人之间明确约定了具体规则。这意味着仲裁庭可以自主决定如何评估相关证据。

        根据瑞士联邦最高法院的判例，仲裁庭对于证据领域的认定结论，瑞士联邦最高法院在审理关于申请撤销裁决的程序中将不会予以审查[注5]。

        《IBA 国际仲裁证据规则》第9（1）条也有类似的规定，该条款指出仲裁庭不仅有权裁定证据的可采性而且有权裁定相关证据的关联性、重要性以及证据的证明力。

        国际体育仲裁规则,也即CAS Code第45 条的规定，国际体育仲裁院仲裁庭可以在当事人授权的情况下，依据“公平正义”原则（即“ex aequo et bono”，该拉丁语法谚的含义是“正当和善意”或者“公平和良心”）进行审理和裁决。这种情况下仲裁庭不需要再遵照特定管辖法律的规定进行裁判或者审理，而是仅仅考虑针对该案件而言仲裁庭所笃信的有关于什么是公平公正的标准进行判断。这种情况下，仲裁庭的自由裁量权将更加的全面和宽泛，基本上可以根据自己良知和自己理解的自然正义进行审理和裁决。

        联合国国际法院的章程第38条也有类似规定，即在当事人授权的前提下，适用该原则对特定案件进行审理和作出裁判。

        有统计数据证明，国际仲裁案件中，有60-70%的案件的审理重点是有关于案件核心事实方面的，而不是关于如何适用法律[注6]。这更加凸显了仲裁庭自由裁量权的关键作用，因为对于事实和证据的认定，在证据缺失或不足或者双方各执一词而双方的证据又恰恰相反的情况下，排除哪些证据或证词，采信哪些证据，相信哪一方证词，如何分配举证责任，如何确立和衡量证明标准，如何评估不同证据的证明价值等等，都会从根本上决定案件的裁决结果。

        二、对于中国当事人的启示

        综上，国际体育仲裁院的法律制度赋予了仲裁庭一锤定音的自由裁量权，在相关仲裁制度并无明确清晰规定的领域，仲裁庭拥有左右裁判走向的“尚方宝剑”。仲裁庭对于案件和当事人各方的印象分就变得尤其重要，而这个打分的标准和思考并作出结论的过程有时候是不易捕捉的，是一个仲裁员自由心证的过程。所以，在案件的审理程序中，存在一个隐形的审判，是在仲裁员自己内心深处悄悄地无声无息进行的。而且一旦仲裁员内心的评判和逻辑形成结论，往往就大局已定，很难逆转。

        那么如何影响仲裁员的这个内在的自由心证的过程呢？客观地说，这既是一个堪比登天的难题又同时有道可循的微妙过程。其中的奥秘之处就是理解仲裁庭所依据的法治原则、价值判断和逻辑过程。国际商事仲裁和体育仲裁的仲裁员都是“法治精英”，而且仲裁的判决即使是保密的（体育仲裁的纪律处罚类的案件裁决几乎都是公开的），也都会较为详细地罗列事实、证据，引用双方的观点和论证，深入全面地进行分析归纳，评判各方的是非曲直，列举适用的法律依据和法律规则，展示仲裁庭的逻辑过程。因此仲裁庭的自由心证的过程也是最大程度地遵循法治精神、遵行法律原则、遵守法律程序的论证过程。优秀的律师就是可以最大程度地模拟仲裁员自由心证的过程，理解和揣测出仲裁员决策的关键因素。

        对于当事人，这意味着什么呢？中国当事人应该在有关案件仲裁的程序中，从头至尾，无论书面文件还是开庭发言，无论实体方面还是程序问题，在每一个细微的环节，都要彰显和遵守法治精神，尊重法律程序，避免低级失误以及警惕文化和价值观冲突。鉴于此，当事人应该得到以下启示：

        (一) 敬畏法治、诚信理性

        法治精神，其内涵无疑是深邃而丰富的，体现在具体案件中，对于一方当事人而言，应该包括遵守法律程序，接受法律约束并享有法律赋予的权益，尊重仲裁庭和对方当事人、尊重各方的法定权利，遵守时间和仲裁庭要求，坚守诚实信用，信仰程序公正但也不滥用程序，在法律允许的范围内最大化本方的利益，同时也接受程序公正前提下的裁判结果。在这个过程中，的当事人不可过于自信，要意识到在很多情况下，有必要认真地接受专业法律人士的教育。为此，中方当事人的律师作用不可低估，有些时候需要在某些战略层面、敬畏法律程序、尊重仲裁庭和所有参与各方、仲裁程序性安排和常见问题等方面，对当事人进行教育和培训。此类培训目的当然要杜绝“投机取巧”“逃避责任”等涉嫌违法行为；在面对证人的教育环节，需要特别注意，不应该针对具体案件事实或情节进行演练或者分析。当事人要学会客观理性地评估案件的整体局面，一方面要学习如何应对国际仲裁中的基本注意事项，了解程序，学习规则，避免常见的低级错误，产生不必要的误解或者错误，另一方面也不能非理性地期望奇迹发生，或者产生不切实际的幻想和期待。避免任何不择手段、不惜代价的心理，以免走入歧途。当事人应该理解，诚实信用，也许不能给你带来胜利，但一旦被怀疑，绝对可以带来灾难。

        (二) 客观中立、实事求是

        证人在国际商事、体育仲裁中的重要作用不可忽视，甚至常常起到扭转乾坤或者千里之堤毁于蚁穴的作用。证人的作用，根据案件的具体情况，可以分为有利证人、不利证人以及中性证人，当然这种划分与当事人的主观判断并不一定完全一致。无论如何，证人的作用并非一定是能给当事人一方“得分”，实际上有些证人注定不可能给当事人“加分”，其最大作用就是尽量少被“扣分”而已。所以证人千万不可自以为是，过度表演或者反客为主。证人最大的价值就是让仲裁庭确认其具有可信度、保持中立和客观真实。证人最为致命的忌讳是身份错位、用力过猛、回避问题、闪烁其辞、前后矛盾、自我否定、材料不熟、无谓演绎、突出个人观点。证人的发言要尽量言简意赅、结构清晰、重点突出、遵守时间，直接回答仲裁庭、本方或者对方律师的问题，任何进一步延伸发言，都要征得仲裁庭同意。

        (三) 功夫在“法”内

        国际商事、体育仲裁案件，我们应该意识到是一个理性、中立、客观、相对透明的解决争议的程序。对于当事人各方来讲，最重要的是充分准备、雕凿细节与技术、尊重事实、精研法律和案例、遵守程序和时限、参与各方全力配合在规定的时间内高效完成大量信息资料、证人证言、专家证词的整理、分析和呈现，并机智高效地应对各种针锋相对的辩论意见和观点。当事人要理解商事、体育仲裁的程序有其内在规律性，虽然仍然随着时代发展不断在技术层面上改革演化，但是其法治的基本原则是一套比较成熟的制度，根基性的制度安排已经是坚如磐石。仲裁庭是中立的居间裁判者，作为对抗的双方当事人，各自为了证明自己的主张，捍卫自己的权利，可以利用的“武器弹药”、“攻击方式”、“防守方式”、“得分、扣分”规则都是有法可依的，各方当事人切记遵守规矩，不可自作聪明、自作主张发明或者挑战规则，迷恋所谓超限战。经验一再证明，奇技淫巧只能带来祸害。

        作为案件当事人，永远要有备选方案，不可孤注一掷、鱼死网破，司法程序是透明和有规则可循的，任何赌博心态都会使得当事人的心态扭曲，一错再错。

        仲裁的策略要重点突出，有所取舍，很难有哪个案件可以在所有问题的所有方面取得全面胜利，必须把主要精力通过最有效的方式在最有力的方面形成突破。如果在太多无谓小节浪费精力，必然顾此失彼。

        (四) 警惕价值观添乱

        本文不讨论价值观的优劣，但是在国际商事或者国际体育仲裁中，无法回避的一个问题是，作为当事人要提醒自己，价值观可能会影响判断。价值观所主导的思维方式和行事方式，在某些情况下可能会被西方法治环境下的仲裁庭理解为与法治理念违背，或者难以被仲裁庭所理解或接受，从而使得我们在仲裁程序中所采纳的策略、准备的证据、主张的观点或者实施的行为难以产生理想的效果或意义，甚至适得其反。现实中，当事人在国际仲裁中往往为没有太大意义的东西买单。例如沉溺于阴谋论，为此花费很多时间精力。声称存在幕后黑手操纵舆论，以此为观点试图影响仲裁庭。或者把问题引申扩大，或者逻辑被狭隘民族主义所挟持，导致偏激盲目，偏离事实，无法有理有据有节，舍本逐末，从而浪费无谓的资源和时间。另外一种观念就是希望借助媒体逆转形势，这种做法往往事与愿违。

        作为当事人要充分意识到中西文化差异，正义不代表气势逼人或者滔滔不绝，愤怒和情绪化不一定是正义的外在表现，也不是寻求正义的必经途径，相反，冷静、客观地适可而止恰恰是最有效的表达方式，也是仲裁庭所期待的理性行为。正义不是永不认错，永不道歉，相反这种态度会被理解为对于仲裁庭和对方当事人缺乏应有的尊敬，是顽固偏执；分清事实与立场，无根据的指责或猜疑意义不大，不要沉溺于情绪表达。

        这些由于价值观的作祟而带来的代价，需要时时警惕。

        国际商事和体育仲裁中，仲裁庭都会有一个默认的正常期待，那就是各方当事人都是信仰法治和公正程序、遵守规则、尊敬仲裁庭和仲裁参与各方的理性之人，任何一方当事人都要尊重这个标准，打破这个预期是要付出代价的。

        (五) 寻求公平救济的人，自己先要公平待人

        英美法系下有两个重要的原则，就是“寻求衡平法救济的人，必须自己也依照衡平原则行事”（Those who seek equity must do equity）；另外一个原则是“寻求衡平法救济的人必须自己保持清白”（Those who come to equity must come with clean hands）。这两个原则意思是说，那些寻求公平正义救济的人，首先必须在其针对相对方的行为中表现出公正和正直，或者说你如果想得到公平的待遇，那么你也必须曾经对于你的对手施予过同等的做法。这些原则对于当事人如何理性、冷静地应对国际仲裁，应该会有所启发，这些原则也是仲裁庭在行使自由裁量权的时候所考虑的因素。

注释及参考文献:

[1] BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2nd edition, Bern2010, para. 1200.

[2] 参见CAS 2011/A/2425, Ahongalu Fusimalohi v. FIFA 第79段.

[3] 参见CAS 2011/A/2426, Amos Adamu v FIFA 第90段.

[4] 参见 CAS 2011/A/2426, Amos Adamu v FIFA 第68段.

[5] 瑞士联邦最高法院裁决4A_584/2009 of 18 March 2010，ASA Bulletin 2011, 426, at 431 and 4A_539/2008 of 19 February 2009 consid. 4.2.2.

[6] Blackaby et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, Fifth Edition, 第384页.