并购协议中多层次争议解决条款的起草

编者按

仲裁条款往往暗藏玄机，律师起草合同条款时需要注意什么？2022年12月15日，在国浩律师携手欧洲华人律师协会（ACLE）于比利时布鲁塞尔举办的“中欧经济合作与发展法律服务交流会”上，国浩长沙合伙人黄轶参加了“跨境收购兼并和争议解决”分会场并作了《并购协议中多层次争议解决条款的起草》专题分享。我们将为您分享黄轶律师的发言讲稿，以期从实务的角度提供具有可操作性的建议。

在并购协议的谈判中，交易双方往往关注于资产估价方式及公允性、资产瑕疵、交割期、支付期限等与资产相关的核心条款，在双方完全合同条款的主要内容，走到合同尾部的争议解决条款时，双方或所剩时间不多，或希望尽快结束“旷日持久”的合同谈判拉锯战，所以很可能在争议解决条款上尽快妥协并完成合同的定稿。因为在国际商事中，仲裁是纠纷解决的主要方式，但其又有着很强的当事人意思自治性，仲裁条款中的很多要素可以如“自助餐”一样由当事人自行选择，在合同谈判攻坚的最后阶段，经常出现双方互让一步的“海阔天空”，殊不知条款中又暗藏玄机，等到提起争议解决程序时却发现是举步维艰。

比如，有时候并购协议的争议解决条款会混合协商、调解和仲裁等多种争议解决方式，即多层次争议解决条款（Multi-tiered Dispute Resolution Clauses），条款内容如“如因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应友好协商，协商不成的，首先根据国际商会（或伦敦国际仲裁院）调解规则将争议提交调解。如争议仍未根据上述规则得到解决，一方可将该争议提交仲裁……”，对于这种争议解决条款，双方本身就有争议，比如：

• 协商和调解是否是强制性？

• 协商和调解是否有截止期限？

• 协商和调解未完成时可否进入下一阶段？

• 是否构成对仲裁管辖权或裁决的挑战？

在司法实践中，有当事人以协商或调解程序未完成，且该程序属于强制性为由，或申请撤销仲裁裁决，或申请不予承认与执行仲裁裁决。

在润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案中，虽然湖南高院认为提交仲裁的争议未经协商，仲裁机构在此种情况下受理案件并作出裁决，超出了仲裁条款约定的争议事项范围，应不予执行，但最高人民法院在复核中认为“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的‘友好协商’和‘协商不成’这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果。妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件……”

在香港的C v. D [2021] HKCFI 1474的案件中，香港高等法院认定仲裁前置谈判属于可受理性(admissibility）问题，并非管辖权(jurisdiction)问题。协商程序是否得到满足的问题由仲裁庭自行判断，而非由法院审查，驳回了一方撤销仲裁裁决的申请。

在英国，英国法院的观点与上述案例中香港法院的观点较为一致。在Sierra Leone v SL Mining Limited [2021] EWHC 286的案件中，英国高等法院认为一方当事人在协议约定的和解期限未届满前提起仲裁并不导致仲裁庭丧失管辖权。这属于案涉争议是否具有可受理性的问题，当事人无权以仲裁庭缺乏管辖权为由申请撤销仲裁裁决。

虽然我们从上述案例似乎看到了一个确信的答案，但是有两点值得注意。首先，最高院的批复针对的是诸如“当事人协商不成，可提起仲裁”的、对于前置协商程序约定较为宽泛的仲裁条款。如实践中，将前置的协商或调解程序约定的较为具体，如前述“首先根据国际商会（或伦敦国际仲裁院）调解规则将争议提交调解。如争议仍未根据上述规则得到解决，一方可将该争议提交仲裁”的条款，在未完成明确的商事调解制度安排的情况下，能否直接提起仲裁？尚不足以得出肯定性答案。第二，在欧洲多元化的背景下，德国、法国或者比利时的法院是否持有类似观点我们不得而知。更重要的是，当事人准备再为并购协议中争议解决条款的争议付出多少的时间和金钱成本呢？有鉴于上述两种情形，在此，我们建议交易方应该慎重接受强制性协商或调解的条款，对于协商、调解加仲裁的多层次争议解决条款，如必须接受，也要对协商或调解期限给与限制，保留随时离开谈判桌的权利并考虑到调解和仲裁的衔接。

在协商和调解条款之外，仲裁条款中仲裁机构的选择、仲裁地和开庭地点、仲裁协议适用的法律、仲裁员人数及仲裁语言等内容也让人步步惊心。在我们曾了解的一个湖南企业与德国公司的纠纷中，双方因未约定仲裁机构而应启动临时仲裁程序，德方利用程序进行的阻击非常有效，仅临时仲裁庭的组成就花了一年多的时间。若德方有意，其在一年多的时间内有足够时间转移财产。在我们审阅的一份中国公司和香港公司的合同中，真实出现过协议约定ICC仲裁，仲裁地为斯德哥尔摩，仲裁语言为英语，合同适用德国法的情况。若客户需要解决纠纷，需要一位懂德国法和ICC仲裁程序，并能用英语开庭的律师；若客户需要对仲裁裁决申请撤销的，则需要一位瑞典律师在斯德哥尔摩法院提起裁决撤销程序。当事人又将为这种或变幻莫测或设置过于复杂的混合仲裁条款付出多少的时间和金钱成本呢？为此，我们建议交易方应该小心混合仲裁条款，对仲裁可能产生的成本预先考虑，在考虑仲裁地和适用法律时应关注对方的财产所在地。另外，中国现在新出现的一种业界趋势是，在并购、投资和基建等大型交易合同中，除交易律师外，交易协议同步交给争议解决律师审核，以减少合同条款的模糊性，增加合同条款的可执行性。

作者简介

黄轶

国浩长沙合伙人

业务领域：国际贸易、国际投融资、涉外争议解决

邮箱：huangyi@grandall.com.cn