Study of Applying Chinese Law in B&R Financing and Investment Projects

文|陈学斌 孙婷娟

      摘要：在大量的境外基础设施项目中，往往项目所需国际银团项目融资的法律文件，大多适用英国法律或其他国家法律，在伦敦仲裁或者美国、新加坡等地解决投融资争议。这种状况，甚至也发生在近几年“一带一路”基础设施项目以中国的银行或银团所主导的参与主体基本上是中国企业或者是中方投资的企业情况下的投融资活动之中。这种状况不符合我国“走出去”战略和“一带一路”建设的客观需要以及发展要求，应当改变。同时，跨境项目的中国元素、中国法律体制趋向国际化以及中国积累了处理涉外纠纷的经验，使得加快涉外立法、加大涉外法律服务并在“一带一路”建设项目投融资合同中大力推行中国法律机制的适用和选择中国涉外仲裁机构的仲裁成为必要。

      关键词：“一带一路”  基础设施项目投融资  适用中国法律  涉外仲裁

      一、问题的提出

      在涉外基础设施及能源项目投融资、EPC总承包建设和运营维护领域二十多年从事法律服务的经历，让我们见证了中国涉外基础设施投融资及建设运营领域的高速成长进程，从一开始谨慎引进外资兼收并蓄国际先进技术、管理经验和吸收适用国际惯例，到近几年鼓励中国企业走出去，带动中国的装备和服务业出口，并一定程度掌控相关基础设施项目的建设运营管理，尤其在“一带一路”沿线国家，应该说成效显著。

      中国企业在国际基础设施项目投融资及建设管理领域“走出去”的现状和结果，应该说谈不上乐观，非常艰难，原因种种，不在此一一列举。同时，在基础设施项目融资界，有一句约定俗成的话，即“融资银行是游戏规则的制订者”，也就是说，融资银行会主导融资协议及全套相关项目协议的约定。项目融资首先涉及项目协议和融资协议，而其中最为关键的内容，是项目协议和融资协议的重要条款：管辖法律（所适用的准据法）和争议解决程序。对于这样的项目融资，如果由中国的银行及其他金融机构主导，那是“一带一路”建设的必然趋势。那么，是不是在这样的项目协议和融资协议中应当选择适用中国法律、选择中国的涉外仲裁机构进行仲裁解决相关的争议呢？

      应当看到，各国的法律制度差异较大。“一带一路”、跨境投融资所涉及的国家间法律体系不尽相同，其中涉及大陆法系、英美法系、伊斯兰法系，这种法律体系的不同将导致就投资建设发生争议、争端时国家之间的法律处理的方式不同，不同国家法律的管辖及其适用性被削弱，从而带来一系列的法律风险；[1] 特别是基础设施、投资等领域，各国法律及其司法体制的差异更为明显。同时，各国司法框架下的争议解决结果，很难被他国承认和执行。在跨国性争端解决中，即便投资者在诉讼中获得对其有利的判决，强制执行也还需要外国法院的司法协助，这不仅受制于不同国家之间法院体系的差异性，也将取决于两国之间的涉外司法执行的协助安排，由于国际上没有统一的外国法院判决的承认和执行的国际公约，因此一国法院的判决是否能够在他国得到执行存在极大不确定性。另外，“一带一路”、跨境投融资争议解决，所涉及的法律关系复杂、专业性强，而且存在跨语种的审理等诸多实践中的难题，也给争议解决带来了极大的挑战。为此，在充满中国元素的跨境投融资项目中，在合同上首选适用中国法律、选择中国的涉外仲裁机构仲裁是很有必要的，它有利于更好地保护中国“走出去”企业的合法权益。

      然而，现实的状况是，从上世纪末、本世纪初以来，几乎所有基础设施建设项目，无论涉及东南亚、中亚、非洲、拉丁美洲，还是涉及东欧、欧盟、美国等项目，在相关法律文件中，由于融资银行的主导，不管是融资协议，还是 EPC 总承包合同，还是运行维护合同，管辖法律几乎大都为英国法律；争议解决程序绝大多数选择以伦敦国际仲裁中心（LCIA）的仲裁规则在伦敦仲裁。这种情况，如果是国际银团主导或者是国际财团投资的话，完全可以理解。但是，现在中国“走出去”的项目，尤其是“一带一路”项目，往往大多是乃至全部是由中国元素主导，由中国企业投资控股，譬如许多央企和地方国企投资控股，除了项目所在地因素，中国的银行融资、中国的EPC 总承包商承包、中国的装备制造企业制造、中国的出口信用保险机构（中信保）保证保险。在这样的情况下，如果项目所在东道国对适用法律管辖以及争议解决程序没有特别要求，相关的合同协议等法律文件适用中国法律管辖、选择中国的涉外仲裁机构仲裁，应当说顺理成章。然而，事实情况是，该类项目在绝大多数情况下，项目协议和融资协议竟然都适用了英国法律，在伦敦仲裁，合同语言以英文为准。当然偶尔也有例外，如我们提供服务的印尼项目偶尔适用一下新加坡法律；有时也有个别的会以国际商会（ICC）或者新加坡国际仲裁中心（SIAC） 的仲裁规则来进行仲裁。更有甚者，某些国内金融行业所援用的模板合同中，现在竟还有条款规定，发生争议在伦敦的仲裁必须指定英国的执业律师为仲裁员。更让人匪夷所思的是，在一次我们代表中国投资企业和建设企业对此提出不同意见之时，得到的回复竟然是，这个问题他们会咨询境外的国际律师，而不会去寻求中国律师的意见。

      尽管我们在不少项目EPC 合同上坚持修改为适用中国法律，在中国 CIETAC 仲裁，合同文本以中文为准，但成功的仅仅是个例。来自国内机构的压力显而可见。这种压力，既有行业内一贯以来的做法，也有对中国法律以及在中国涉外仲裁机构仲裁的疑虑。很显然，在基本上是中国元素的环境里，适用英国法律并在伦敦仲裁，抑或指定英国仲裁员，这实在令人大跌眼镜，也很不经济，与我国“走出去”战略和“一带一路”建设的要求格格不入。

      有鉴于此，本文题目所涉及的问题的提出，在所必然。

      二、中国元素、中国涉外法律体制决定了对问题的答复是肯定的

      在“一带一路”建设中，中国元素占有着越来越重要的地位。从跨境贸易的货物进出口，到基础设施建设的工程承包、劳务输出，到公用设施工程建设、绿地建厂、在东道国投资工厂生产经营，到重大项目的跨境投融资、IPO、兼并收购、资产重组，乃至汇兑计价、结算使用人民币，越来越多的中国元素活跃在“一带一路”沿线国家，成为这些国家经济发展十分重要的一个方面。我们知道，“一带一路”建设涉及境外的基础设施项目非常多，由于资金密集、技术复杂、项目开发周期长、参与主体众多、法律关系错综及东道国政治稳定性等因素，一般采用项目融资、中信保承保政治险和商业险及EPC 交钥匙总承包模式进行开发。如同前述一个基础设施项目在某一个沿线国家，而项目EPC建设方来自中国、总承包方及其分包商来自中国、材料设备设施供应商来自中国、技术力量及施工人员来自中国、项目投资方以及项目融资方来自中国，基本上都是中国元素。在这样的情况下，如果需要用某种法律约束这些项目的投资方、建设方、承包方、供应商、技术施工人员、资金融资方及其行为，除了可以考虑项目所在地的东道国法律，应当首先考虑的是中国法律。在中国法律制度下，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》可以调整项目所在地在境外以及合同当事一方系境外企业这样含有涉外因素的法律关系。[2] 正是“一带一路”建设中出现的越来越多的中国元素，决定了该类项目投融资完全可以适用中国法律这一点，完全没有必要去“言必称希腊”，讲到法律，眼中只有英国法律、外国法律。

      我们不否认，在国际投融资及建设领域，中国立法还不那么健全，需要加快法制建设的步伐。但是，这并不代表着中国的法律在这些方面完全空白。改革开放三十多年以来，中国法律体制中含有国际化的元素越来越多。讲到合同，过去在中国的计划体制下的计划合同、划拨合同、供应合同，早已随着《经济合同法》、《涉外经济合同法》渐渐远离我们，取而代之的早已是充溢着西方国家拥有要约、承诺以及合同成立、内容、效力及其履行等一系列的基本要素的《中华人民共和国合同法》。中国早已加入《联合国国际货物销售合同公约》[3]。有些可以参用的国际惯例，需要中国通过立法的形式慢慢固化并使之成为中国法律的一部分，中国的《海商法》下海上货物运输方面的规定，采纳了国际上通行的海牙规则、海牙维斯比规则，并兼及汉堡规则的相关内容制定。在建设工程承包业务中，FIDIC等合同格式早已在中国跨境工程承包中广泛采用。国际航运中的提单、租约，贸易结算中的信用证以及FOB、C&F、CIF等国际贸易术语[4] 早已深入人心。作者之一的陈律师曾经在澳大利亚悉尼参加一个国际研讨会，在阐述中国投资法律体系的时候讲到国际贸易术语中的FOB、C&F、CIF，会上就有外国学者询问FOB、C&F、CIF是个什么概念的问题。中国参加缔结的双边贸易、双边投资协定遍及欧美亚非拉，中国也加入了不少自贸区、多边投资协定、WTO多边贸易组织、联合国贸法会，签订了许多国际条约，而国际协定、国际条约的相关内容，或者通过立法业已融入中国的法律制定之中，或者在中国法律如果与中国参加的国际条约不一致的时候，直接适用国际条约的规定。[5] 我们现在可以说，中国已经建立起了拥有民法、合同法、银行金融、基础设施建设、特许经营、建筑施工、对外承包工程等在内的一系列法律体制，并且有仲裁、民事诉讼等民商事司法体制、行政诉讼体制以及涉外仲裁机构如CIETAC及其仲裁规则。值得欣喜的是，中国的市场环境、法治建设日益为国际机构所青睐。一些有远见的国际仲裁机构已经注意到了中国法律在“一带一路”重大项目中的影响力，并开始重视中国仲裁经验的适用性，甚至在其管理机构的人员的安排、仲裁庭的组成以及仲裁员的选择等方面都开始重视和采取增加中国元素的举措。[6]

      三十多年的涉外经济活动，已经使得中国法律体系中跨境争端解决获得了较为丰富的经验积累。中国已经经历了WTO争端解决机制、反倾销反补贴、反垄断以及投资争端解决等方面案件处理的考验，大量的国际贸易合同争议、单证、提单、租约纠纷、船舶建造合同纠纷、工程承包事务处理、投资并购纠纷处理，一方面使得中国企业在处理跨境纠纷中吃足了苦头，另一方面也使得中国企业积累了经验。中国的法院、中国国际经济贸易仲裁委员会每年处理了大量的涉外诉讼、涉外仲裁案件，对于涉及民商事国际公约的案件，在审判中一般直接援引国际公约作为判决依据，如《联合国国际货物销售合同公约》、《巴黎公约》、《华沙公约》等。[7] 中国早已参加了1958年纽约公约《外国仲裁裁决承认和执行公约》[8]，中国法院业已承认和执行了一大批外国仲裁裁决；外国判决在中国获得的承认和执行也已经不再成为新鲜事。2017年9月12日，中国签署了《选择法院协议公约》。作为海牙国际私法会议成员国，中国全程参与了海牙公约谈判并发挥了积极作用。[9] 中国在跨境争端解决方面获得了较为丰富的经验积累，取得了长足的进步，显然将有利于中国对于“一带一路”沿线国家跨境纠纷的处理。同时，中国企业走出去、人民币国际化的进程中，少不了中国律师的保驾护航。我们看到，律师的涉外法律服务业已从传统的以在境内提供具有涉外因素的法律服务为主的模式，转变为延伸至境外提供法律服务的新模式，特别是为中国企业“走出去”、为“一带一路”等国家重大战略提供法律服务。尤其是在东道国没有强制性要求，中国元素占主导的国际基础设施项目中，我们坚持援用中国法律作为准据法，坚持要按中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）或上海国际仲裁中心的仲裁规则，在中国境内仲裁，显然是可以帮助企业及其项目解决众多环节中的法律纠纷，对企业或项目是大有裨益的。但是，如果中国法律对这样的法律适用和争议解决问题都没有发言权的话，中国律师的作用又从何谈起？！

      鉴上，“一带一路”建设项目的中国元素、中国涉外法律体制，决定了对问题正面的、肯定的答复，也就是说在“一带一路”建设项目投融资合同中大力推行中国法律机制的适用和选择中国涉外仲裁机构的仲裁，是现实需要，也是切实可行的。

      三、在“一带一路”建设项目投融资中应当大力推行中国法律机制的援用

      在“一带一路”项目投融资的中国元素、中国在法律体制上的国际化进程以及中国律师涉外法律服务，都要求我们在“一带一路”建设项目投融资中大力推行中国法律机制的适用和选择中国涉外仲裁机构的仲裁。因此，我们有如下的具体建议：

      1.在中国企业“走出去”、推行“一带一路”建设的时候，大力推进涉外法律制度的立法建设尤为重要。在政策上为“一带一路”建设“开绿灯”的同时，法律上要为实施“一带一路”建设提供坚实的法治保障。“一带一路”建设需要相关法律予以法律保障，对外贸易法、外国投资法以及相应的包括企业、投资、融资、项目建设、外汇管理、人员管控、合规管理、风险控制等方面的法律法规必须建立健全。在推进“一带一路”建设中，比较有利于基础设施项目建设的PPP模式，可能是国家资本与社会资本携手合作的较好形式，落实到具体项目上，可以是BOT、TOT、ROT等不同模式。而该类项目涉及到外资准入、外汇管理、国家资本与民间资本的融合、银团贷款、股权融资、跨境承包、工程建设、材料进口和人员聘用等诸多法律领域，[10] 要加快中国“走出去”、“一带一路”建设的这些方面的立法，对外投资法、境外项目投融资等方面的法律制度，使中国的法治建设能够尽快地适应中国企业“走出去”、“一带一路”建设的步伐，并使得大量的跨境投融资项目在其项目协议、投融资协议中有相应的中国法律法规可以援引、适用和参照。

      2.中国机构在中国企业“走出去”、“一带一路”建设中起到应有的法治推进的作用。 “一带一路”涉及基础设施建设的项目很多，而这些项目需要大量的资金支持，中国的银行、银团介入该类项目并日益成为项目运作的主导，成为“游戏规则的制订者”。惟其如此，在“一带一路”基础设施建设的项目，中国的银行、银团的主导地位非常重要。因此，主导银行或银团需要作出表率，中国银行金融界应当为中国的立法机构完善金融投资法律体制建言建策，作出贡献，以更好地维护中国企业的利益。我们建议，由央行、银监会下文要求，中国的金融机构应当在“一带一路”项目建设工作中大力推行在项目投融资合同文本中选择中国法律的适用和管辖。2017年3月，亚投行就跨境投融资项目协议、融资协议是否适用中国法律管辖、首选中国的涉外仲裁机构等问题进行了专门的研究讨论，这样的讨论研究，显然是有益的，值得推广。

      3.中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）以及相关涉外仲裁机构有着熟悉投资金融、基础设施建设方面的强大的涉外仲裁员队伍，有成熟适用且较为前端的仲裁规则，以及几十年涉外仲裁历史，可以适应“走出去”战略、“一带一路”建设的需要。中国仲裁的不断国际化和国际仲裁中重视和增加中国元素，业已成为中外仲裁界共同为一带一路愿景提供有效服务的两个重要关健点。[11] 随着“一带一路”建设的加紧实施，我国越来越多的企业“走出去”，在“一带一路”沿线及其他国家进行投资。考虑到多数“一带一路”沿线国家投资法制并不完善，法律风险较高，中国国际经济贸易仲裁委员会于2017年9月19日制定了《中国国际经济贸易仲裁委员会投资仲裁规则》，以期在“一带一路” 建设中为我国企业提供解决与东道国投资争端的制度化保障，平等保护投资双方当事人的合法权益，服务国家“一带一路”建设。[12] 在“一带一路”项目建设工作中，中国的金融机构应当大力推行在合同文本上明确优先选择中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）作为仲裁机构，并适用仲裁规则或者其投资仲裁规则进行仲裁，或者选择上海国际仲裁中心、华南国际仲裁中心该等机构进行仲裁。在上述亚投行对适用法律和仲裁机构的研讨会上，有专家建议亚投行在起草标准合同文本争议解决条款时，可以选择将中国涉外仲裁机构作为推荐机构。首先，常设仲裁机构有系统的管理制度，有利于投资者对仲裁程序和结果有更好的预期。其次，作为提供范本的一方，亚投行可利用对仲裁机构的具有充分的选择权来维护自身利益。再次，中国仲裁机构经过不断发展，已经有较为成熟的机构能够在海外投资的背景下，满足解决投资争端需要。[13] 在“一带一路”项目建设的合同文本中首选中国CIETAC等涉外仲裁机构进行商事仲裁或者投资仲裁，有利于推动并推进中国涉外仲裁事业的大力发展。

      4.最近，司法部、外交部、商务部、国务院法制办联合印发了《关于发展涉外法律服务业的意见》。应当根据《意见》的要求，在“一带一路”项目建设中让尽可能多的中国的涉外律师发挥作用，由中国的涉外律师在项目中充分发表中国法律意见，让中国的涉外律师参与项目的建设过程并帮助“走出去”的企业识别风险，并通过较好地发挥合同条款起草的主导权，防范境外项目的法律风险，更好地保护“走出去”的企业在境外项目上的在争议解决方面的合法权益。

      （作者：陈学斌，国浩上海办公室合伙人，孙婷娟，国浩杭州办公室合伙人）