Sovereign Guarantee under B&R Cross-border Projects

文|金力 曾咏梅 张慧宇

      摘要：在“一带一路”倡议促进跨境投资及并购发展的背景下，外管局实时对投资资金的汇出及融通做出规制，催生了多种融资方式。在各融资方式下如何实现资金方利益，融资方如何提供担保就显得尤为重要。本文针对“一带一路”背景下跨境项目中出现的各融资方式中涉及的担保实践做简要探讨。

      关键词：“一带一路” 跨境项目 担保

       “一带一路”（The Belt and Road）作为国家级顶层战略，自2015年3月28日国家发展改革委员会、外交部、商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》以来，为实现跨境投资项目的成功率，多种融资方式应运而生，除内保外贷等老牌融资方式，并购基金、跨境换股、债务与股权融资、并购贷款、债务融资与过桥融资相结合的方式也为众多项目所用。在此背景下，跨境项目中的担保方式亦根据各种融资方法的特点产生，本文将对跨境项目中的担保实践情况进行探讨。

       一、传统担保方式转化

       《中华人民共和国担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。虽然跨境并购中，适用中国法律的备忘录、协议鲜见，但为达到融资目的，以上担保方式和概念以多种方式呈现，并被投资界运用得淋漓尽致，在此逐一分析。

       首先，《担保法》第16条规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证，在跨境并购中的保证基本均为连带责任保证。其次，由于保证是以保证人的信用提供担保，因此保证被称为人的担保。而物的担保是指担保人以某一特定财产提供的担保，其类型包括抵押、质押和留置。跨境并购中往往与人的保证共同组合使用。此外，还有定金，在《德国民法典》第326条有明确的定义：在订立合同时，如以某物作为定金，此物视为合同成立的标志。根据《担保法》第89条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。这其实拓展了人们的思路，将定金不局限于金钱，而物也有可能成为定金性质的担保。

       实践中，各项目各有其特殊之处，且资金方的尽调和评审还无法了解具体行业，再加上境外环境复杂，资金方往往会这样处理：不论并购项目本质如何，如能提供令人满意的担保，才可考虑放款。由此，以上人保、物保及定金，均应对各项目实际情况转化为多种担保形式。

       二、实践中的担保方式

       1.融资性保函或备用信用证

       该种担保方式一般运用在传统的内保外贷融资模式中。一般来说，投资方向境内银行申请一定保函额度，此后境内银行向境外银行开立融资性保函或备用信用证，境外银行作为受益人向境内企业在境外设立的并购实体（SPV）发放外币贷款，即并购实体基于该融资性保函或备用信用证向境外银行申请贷款。该种保函或信用证的开具要求一般在融资银行的贷款合同（Facility Agreement）中有约定和提示，在实践中应与融资银行沟通，尽快获取其贷委会或其他决策部门批准。

       在上市公司作为投资方的并购项目中尤其需要注意，根据《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》等文件，单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保，需提交公司股东大会审议。值得注意的是，如召开上市公司临时股东大会，则时间需要至少预留约30日的前期准备（临时董事会前后15日），而跨境并购的时效期限一般较短，尤其是当出现优质标的各家争抢时，如何避免因时间错过投标期，需要做好境内外主体及律师的沟通工作。

       2.反担保

       反担保一般出现在投资方向境内银行申请一定保函额度的程序中。如投资方额度不够，或未达条件，则需要提供反担保，且该反担保基本均为连带责任保证。

       以海普瑞现金收购美国SPL公司案例^[1]为例，据悉，交易所涉及资金的来源如下：第一部分资金系来自于海普瑞IPO时的超募资金^[2]，第二部分系借款的方式，海普瑞以自有资金贷款给美国海普瑞使用，第三部分由境内银行出具融资性保函或备用信用证，美国海普瑞凭借融资性保函或备用信用证向境外银行/离岸银行申请贷款。第三部分中，海普瑞以连带责任保证的方式为其提供反担保。^[3]

       值得注意的是，现今有一种就投资方组基金出海的方式进行海外并购。如果是有限合伙的基金形式，除非有LP宣布自身全额担保，否则对资金方来说，担保物上就有一部分敞口，所以其实在这种情况下是较难拿得到并购贷款的。如果实力雄厚的公司参与了基金组织，并做出了全额担保承诺，资金方可能还要关注该公司的资金来源，如果是上市公司，股东大会是否已决议批准等合规性问题。

       3.股权质押

       跨境并购中，以境外子公司资产或并购标的作担保是很常见的情况，一般的SPV无资产，则退而求其次，以其股权做质押往往是必不可少的步骤。

       以渤海租赁26亿收购Avolon20%股权为例，2015年8月，渤海租赁宣布购买Avolon 20%股权^[4]，交易金额共计25.55亿美元（当时约合人民币162.39亿元）。其中，自有资金的占比约30%，银行借款的占比约70%。

       根据后续融资进展，此次交易借款由渤海租赁全资子公司GAL作为借款人，向中国银行纽约分行组织的银团借款约18.55亿美元，贷款期限7年。GAL以其持有的Avolon 100%股权、GSC^[5]以其持有的Seaco SRL 50%股权为该项融资提供质押担保，同时公司控股股东、渤海租赁、天津渤海及香港渤海提供连带责任保证担保。

       4.现金流监控

       其实所有的担保都是或然的，实现大部分的担保都需要变现过程，且风险其实和缓释措施是互相联系的，相应的风险登记匹配相应的缓释措施。

       因此，站在资金方（如银行）的角度上，首先是贷款人的能力，一般情况下实力雄厚的企业，如大型央企、大民企签署保证合同即可，资金方都可以不要求贷款人将其境外购买的公司股权做质押登记。

       其次是看项目的现金流，由于项目上的现金构成了第一还款来源，如果项目现金流不断裂，且足以覆盖本息，同时其他风险也可以通过合理的措施覆盖，那么资金方有时选择可以不要境内的担保，即项目融资。此时，现金流本身就是“担保”方式。

       最后，如果项目上现金流不够，或者有些风险不能通过措施分散，那么就要看其他担保措施了，也就是第二还款来源，这里面包括境内公司的担保、资产抵押、权益质押等等，甚至名家商贾的个人连带保证。

       5.保险

       在火爆的中国并购市场上，部分中资买方为了快速达成交易，往往处于谈判劣势地位，在风险安排上缺乏足够的重视，由此导致一系列并购风险，难以解决。针对陈述与保证条款及其违约责任而生的一种新型金融风险转嫁工具，即跨境并购保险^[6]（如：反向分手费保险）。实践中，我们需要注意的是，各大银行推出的跨境并购保险并非“一切险”，应当根据项目实际情况选择承保范围，如承包范围覆盖违约责任，由于保险苛刻的兑付条件，成功兑付的案例寥寥。此外根据笔者的调查，就并购责任或者补偿保险而言，以上市公司作为直接标的的并购往往是不可承保的。

       在“一带一路”涉及的国家进行并购，还需要特别关注的是海外投资险。如果投资到高风险国家，那么资金方多会要求投保海外投资险，以规避政府违约、暴乱、征收、战争、汇兑控制等黑天鹅事件带来的特殊风险。

       三、较为特殊的担保方式

       1.主权担保

       主权担保（Sovereign Guarantee），是指国家以主权为担保向其他国家或国际金融机构融资、借贷。由于主权担保融资形成的债务原则上属于国家政府或有主权外债,由财政部纳入主权外债统一归口管理，所以在实践中，一般由东道国财政部（议会及其他权力部门已批准财政部相应权限 ）向投资方出具书面保函。

       由于主权担保的出具方及担保等级的政治敏感性，对应各国的主要经济问题，有的东道国会根据自身基建发展程度和所需投资额列明各项清单，项目负责人可依据清单条件向相关国家申请主权担保。^[7]上述清单可能涉及多种不同类型项目，如：跨境并购，基础设施建设（EPC），国际贸易等。但是在主权担保进入到争议解决机制中，代理律师往往会遇到两个问题，即主权担保的效力和执行问题。

       2.多边担保机制

       多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency ，MIGA）, 是世界银行的下属机构，为向发展中国家的跨境投资提供非商业风险担保（保险），包括货币兑换和支付限制，征收，战争和内乱，政府合同违约，金融支付义务违约等。担保通常高达15年，甚至是20年，最少是3年。中国是MIGA的成员国，中国的投资者可以通过MIGA降低跨境投资风险。对于跨境投资，如果东道国政府不兑现投资时承诺的优惠政策，或者国有公司违反协议不履行合同, 投资者可以要求MIGA代为支付。

       四、结语

       截至本文完成时，“一带一路”沿线国家为70个^[8]，但发达国家寥寥。由于第三世界国家的法律以及政治环境因素，使得中国企业与“一带一路”沿线国家呈现地毯式项目接触。对于中国律师而言，有必要在接触每一例具体项目前，在了解并购融资方式及担保方式的类型的基础上，搜索各类国际性信息平台^[9]，研究相关专业文章，尽可能多地获得一些指导性的的案例信息，再结合第三方国家对东道国的白皮书及专业分析，全方位进行尽调，提供适当专业的法律服务，以期最大程度上控制跨境投资风险。