China to Participate in Innovated Dispute Resolution

      今年1月23日，中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》等文件。贾怀远告诉第一财经记者，建立“一带一路”争端解决机制和机构，直面中国海外投资与“一带一路”建设中急需解决的实际问题，是当务之急。

      要为“一带一路”保驾护航

      对北京城建仲裁案，贾怀远记忆犹新。2007年5月他以律师身份介入项目，在之后的两年多，他处理了现场管理、索赔、清关到被也门军方武力围攻、现场停工、合同终止、没收保函、现场评估和交接等复杂情形，直到最后的人员撤离。

      多次协商未果后，2014年12月，北京城建依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(俗称“华盛顿公约”)与《中国与也门双边投资保护条约》，将也门政府诉至国际投资争端解决中心(即“ICSID”)，该中心位于华盛顿，属于世界银行集团旗下。

      之后，也门政府对仲裁庭提出司法管辖权异议。经审理，仲裁庭于去年5月31日对也门政府提出的司法管辖权异议做出裁决，裁定仲裁庭对本次争议拥有司法管辖权。最后北京城建获胜。

      看到裁决结果后，贾怀远感叹道：“北京城建诉也门政府案将成为中国海外投资判例中的里程碑。”

麦肯锡董事长兼全球总裁鲍达民(Dominic Barton)2015年3月接受第一财经记者专访时表示，中国应该建立区域商事仲裁机构来解决跨国争端，推动设立“一带一路”跨国仲裁机构。

      贾怀远认为，中国提出建立“一带一路”争端解决机制和机构，与近些年我们在其他国家的投资数额大幅增加有直接关系，特别是“一带一路”倡议提出后，中国对外投资如火如荼，但是，中国自身对于国际投资保护的法律、机构尚未同步推进。

      像北京城建对也门首都机场这样的海外工程承包以及项目投融资是当前“一带一路”建设的主要形式，中国企业帮助基础设施落后的国家进行投资、建设，促进其互联互通。

      中国商务部信息显示，2017年全年，中国企业对“一带一路”59个相关国家有新增投资，合计143.6亿美元，占同期总额的12%，比去年同期增加3.5个百分点。在“一带一路”61个相关国家新签对外承包工程合同额1443.2亿美元，占同期总额的54.4%，同比增长14.5%;完成营业额855.3亿美元，占同期总额的50.7%，同比增长12.6%。

      浙江大学文科资深教授、香港“一带一路”国际研究院院长王贵国接受第一财经记者采访时也表示，“一带一路”横跨亚欧非几个大陆，涉及到多种不同的文化、宗教和历史。“一带一路”倡议的执行包括贸易、投资、知识产权、卫生和动植物检疫标准、产品安全标准、税法、竞争法等方面。它要求政府间合作，以及相关国家企业和个人的参与。合作一方面需要相关国家政策、法律、行政方面的协调，另一方面需要规范企业和个人行为。

      因此，王贵国表示，合作越来越紧密，一定会有争议，争议无法避免。一定要有一个解决争议的机制。

      而类似北京城建所面临的纠纷和争端，在项目执行中可以说并不罕见，只不过该案例发展到了武力威胁、诉诸国际仲裁的极端地步。

      贾怀远介绍，从目前的现实情况看，国际投资争端解决领域一直被西方主流国家的话语权所主导，中国尚未发出自己的声音。中国成为资本输出大国的同时，不仅需要有自己的声音和话语权，更需要有实际的行动。

      以北京城建与也门政府的仲裁案为例，北京城建的国企身份成为争议之一，特别是ICSID是否对争议拥有管辖权。

      遭到起诉的也门政府首先提出的异议就是，北京城建作为中国的国企，受政府管理和控制，其行为代表中国政府行为，试图将争议变成中国政府与也门政府之间的争议。如果是两国之间的争议，ICSID并没有管辖权。

      ICSID最终确认，北京城建属于中国国民，驳回了也门政府的这种辩解，因为北京城建是一家依据中国法律注册、成立并有效存续的有限责任公司，且其作为一个总包商与也门政府的民航局签署《工程承包合同》是完全、彻底的商务行为。

      贾怀远表示，中国需要有“一带一路”争端解决的机制和机构，精通现有的国际公约、区域性公约、双边投资保护条约以及其他的国际规则，并且要发展这些规则，继而用实际行动来合法地保护中国海外投资。

      目前处理“一带一路”项目纠纷的主要方式有：东道国法院、ICSID、国际法庭、外交保护以及国际商会国际仲裁院(ICC)伦敦国际仲裁院(LCIA)、美国仲裁协会(AAA)、海牙常设仲裁庭(PCA)等商业性仲裁机构。其中的主流机构还是ICSID和商业性仲裁机构。

      除了也门，近年来，贾怀远还参与处理了中国企业在印尼、蒙古、中东和非洲一些国家的项目争端解决与工程索赔案例。

      中非联合仲裁中心已有探索

      中国企业海外投资面临的主要风险包括法律风险、政治风险、商业风险、安全风险等。法律风险既表现为走出去的企业对目的国的法律法规和法治体系不熟悉，也表现为目的国法律体系不完善、法治条件不成熟，企业依法经营和维权的成本高、难度大。

      谈到“一带一路”与中非合作的关系，中国首任非洲问题特使刘贵今曾对第一财经记者表示，中非合作是小型“一带一路”，先行一步。

      而在法律外交、国际争端解决机制方面，中非合作同样为“一带一路”做了些许先行探索，在中央正式提出建立“一带一路”争端解决机制之前，中国与非洲2015年就从民间开始探索建立中非联合纠纷解决机制。

      2015年底，推动共建“中非联合仲裁中心”写入了《中非合作论坛—约翰内斯堡行动计划(2016~2018)》。在中非联合纠纷解决机制下，中非联合仲裁中心成立，分别是中非联合仲裁上海中心、北京中心、(南非)约翰内斯堡中心和(肯尼亚)内罗毕中心。

      第一财经记者了解到，中非联合仲裁中心的初衷是面对中国与非洲之间大量的经贸投资往来，通过调解、仲裁等多元的方式，为中非企业的合作提供法律保障。在仲裁的实践中希望能融合中国与非洲的特色，维护中非共同的利益，维持中非长久的友谊。

      参与中非联合仲裁中心建设的一位中非法律交流专家告诉记者，中心秉持的三个基本原则是：成本低、效率高、兄弟情。“兄弟情体现在，仲裁双方能在仲裁后维持原来的商业关系，维护企业信誉。通过构建具有中非特色的仲裁机制，可把中非兄弟般的传统友谊传承下去。”

      上述专家曾带着中非联合中心的计划和仲裁专家到肯尼亚、坦桑尼亚等与中国经贸投资往来活跃的非洲国家，与当地中资企业和华商交流，得到积极反馈，有的企业家直言，“就需要这个”，“太好了，可以解决大问题!”

      第一财经记者此前采访中也了解到，在乌干达的中国商人，在坦桑尼亚的中国企业家，在当地因为房子租约、土地租约等经历打官司的奔波、反复与辛酸，多个官司一打就是几年，原定的生产生活也跟着耽误了。

      出现争端后，因为很多中国工程企业的合作方多是东道国政府或有官方背景的机构，选择在当地仲裁的企业很少，担心无法保证公正公平。而如果选择到伦敦、海牙或美国等国际仲裁庭，仲裁费用高、时间长，加上多数活跃在国际商业仲裁庭的仲裁员大多来自欧美，裁决的不确定性大，由于一些双方无法理解的文化背景等因素，一些在各自文化背景下合理的诉求无法得到实现。

      王贵国认为，一套基于尊重多方法律文化基础上的行之有效的争端解决制度能保障“一带一路”建设顺利进行。

      2017年，浙江大学出版社出版了王贵国主编的《“一带一路”争端解决机制》一书，他希望并主张创设的“一带一路”争端解决机制是以一套新的争端解决规则为运行规章，在吸取现有争端机制优点的基础上，补足现有机制的不足。

      王贵国告诉第一财经记者，现在国际争端解决也有制度，但从我们的角度看，有各自的缺点不足和限制。建立“一带一路”争端解决机制不是完全抛弃原有的制度，而是要有创新，提供新的选择。

      在文化上，王贵国认为，“一带一路”争端解决机制应是在尊重多方法律文化的基础上，强调东方的“以和为贵”的文化理念，在尊重效率的基础上强调调解机制在争端解决机制中的作用。

      深改组二次会议强调，建立“一带一路”争端解决机制和机构，要坚持共商共建共享原则，依托我国现有司法、仲裁和调解机构，吸收、整合国内外法律服务资源，建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，依法妥善化解“一带一路”商贸和投资争端，平等保护中外当事人合法权益，营造稳定、公平、透明的法治化营商环境。

      “要坚持共商、共建、共享原则”，这是深改组会议对“一带一路”争端解决机制和机构的首个要求。

      王贵国认为这非常重要，这个机构和机制不应该由政府来主导，特别是中国政府或中国机构。建立这个机制和机构的过程中，一定要体现跨国性、专业性和共商共建共享的原则，否则，很难成功。

      他还建议，新的机构在语言上可以充分考虑“一带一路”相关国家的需求，可以体现出新的语言选择，比如，在英语、汉语基础上，考虑法语、西班牙语、俄语等。

      王贵国等在《“一带一路”争端解决机制》一书中还建议，此机制的制定应充分考虑、分析现有制度的运作情况，并以此为基础，制定一套同时适用于贸易与投资的普遍规则。

      关键是仲裁机构的公信力

      从商务谈判经验以及处理的国际投资争议看，贾怀远认为，设立“一带一路”争端解决机制和机构的难点有四个。

      第一，在对中国海外投资的保护力度上看，中国目前的双边投资保护条约尚有欠缺。第二， 由于西方国家在国际投资领域的仲裁中有主要话语权，中国的声音相对比较弱。第三，用非汉语的仲裁语言进行国际投资争议解决，对中国人相对不利。第四，对外投资中存在各种不确定因素，当用商业仲裁的规则来评判时，国际投资的风险有时候会被放大。

      “仲裁机构的公信力、公信力、公信力，还是仲裁机构的公信力。”贾怀远称，要想建立这个机制和机构，最关键的问题只有一个——“公信力”。

      贾怀远认为，机制和机构的产生、存在和发展，归根到底都需要被人们所认可。国际上任何类似的机构都是靠着公信力在生存和发展着。公信力是生命线。透明、公平、公正、合理、高效和专业是建立公信力的基础。

      政府、企业、律所等相关机构在这个机制中应该扮演什么角色，各自角色的本分和边界又在哪里？

      贾怀远认为，政府是倡导者，要为机制和机构的建立提供一个透明、公开、公正的平台。政府不要参与到机制和机构的决策中，更不要干涉和影响机制和机构的决策。

      企业要积极参与到这个机制和机构中来，首先要对机制和机构认可，积极地采纳这种争议解决的机制和机构。

律师是法律服务的提供者，是这种机制和机构的直接参与者，也是这种机制和机构的产生和发展的主要推动者。

      “要靠机制和机构的自律、靠机制和机构作出的裁决的公平、公正和透明，来逐渐建立起自己在国际舞台上的公信力。”贾怀远说。王琳/第一财经2018-2-12