境外投资东道国政府审查风险之实证研究

文|孙婷娟 方磊

      依据《中国企业全球化报告（2017）》相关数据，2016年中国企业对外直接投资高达1830亿美元。虽然，由于中国政府意图对于非理性化对外投资进一步限制，2017年的企业对外直接投资金额已然大幅度缩水，但中国企业仍然以更稳健地方式“走出去”。在中国企业进行对外投资时，东道国政府的审查是应当予以重点关注的风险，比如反垄断审查、反倾销反补贴审查、国家安全审查、环保审查等。本文着重讨论中国企业进行海外投资中较为普遍的东道国政府审查，并结合相关案例，提出应对策略。

      一、反垄断审查

      （一）概述

      反垄断审查，是企业进行大规模的海外并购需要面对的政府审查，而且在实践中，如果并购涉及特定行业，企业还需同时面对国家安全审查。2017年7月25日，中国化工以接近440亿美元的价格并购先正达股权（截至日前，已交割94.7%股权）。作为目前中国企业最大交易金额的海外并购，其在2016年8月通过了美国外资审议委员会（CFIUS）批准，并且于2017年4月7日通过美国的反垄断审查。

      另外，反垄断审查，已经从过去的“属地原则”逐渐过渡到“效果主义”，一项交易即使没有发生在某一国领域内，但是可能对该国的竞争产生影响，则该国的反垄断执法机构也可以对该项交易进行管辖。因此，一项重大的跨境交易往往需要向全球范围内的不同司法辖区的执法机构进行申报。典型例子就是，2016年4月21日，艾派克公司联合太盟投资（PAG）和朔达投资参与，以260亿元人民币的价格收购在纽交所上市的国际著名打印机及服务商Lexmark 100%股权。此交易总共通过了美国、土耳其、波兰、德国、奥地利、俄罗斯6个国家的反垄断审查。

      而且，目前，目前大部分国家和地区都采取事先的强制申报的模式，包括美国、欧盟和中国。只有极少数国家规定了自愿申报制度，比如英国、澳大利亚等国家；也有极少数国家规定了事后申报制度，比如印度尼西亚、韩国等国家。

      由此可见，反垄断审查已经成为企业进行海外并购最主要的“拦路虎”之一，企业应当在投资时对于该政府审查风险予以重点关注。

      （二）案例

      第一，东道国的反垄断审查可能会导致交易的终止。比如，史泰博并购欧迪的60多亿美元交易中，因被美国联邦贸易委员会以损害竞争为由告上法庭而终止；再比如，长和集团旗下的英国电信公司“Three”拟收购西班牙电信旗下英国电信公司“O2”的100亿美元的交易中，尽管长和集团采取了多项可以加强竞争的减损措施，但欧盟仍然以这些措施不足以弥补合并交易可能带来的损害，否决了该交易。

      第二，东道国的反垄断审查可能会导致企业的并购成本上升。 在2005年中石油约41美元收购哈萨克斯坦PK公司的交易中，尽管中石油即与哈萨克斯坦国家石油公司达成合作备忘录，并得到中哈两国总理的有力支持。但之后，哈萨克斯坦政府还是依据反垄断法，对PK公司处以5亿多美元罚款，由此大大增加了中石油的并购成本。

      第三，实践中，东道国的反垄断审查往往以附条件批准的方式通过（比如剥离特定资产到东道国本土公司名下）。另外，以美国政府为例，其可以先行起诉，然后以达成和解协议的方式，实际上达到了附条件批准的效果。比如，万达旗下的AMC公司并购Carmike Cinemas公司的交易。美国司法部提出的民事诉讼中主张：（1）AMC和Carmike Cinemas的合并将显著减少电影广告市场的竞争。因为在并购完成后AMC将持有Screenvision和National Cinemedia公司的大部分股权，而这两个公司在电影广告市场中占有超过80%的份额。2）总体上来看，AMC并购的对象Carmike Cinemas与AMC公司在美国的15个地方市场存在竞争，双方的合并将可能给这些地方市场带来价格竞争减少和观影者体验降低的风险。因此，AMC需要剥离相关资产。与此同时，在提起诉讼的同时，美国司法部向AMC提出了和解条件：AMC需要：第一，转让包含384块电影屏幕的24个影院给Screenvision公司；第二，转让National Cinemedia的控股权并放弃其在National Cinemedia公司的治理权；第三，AMC须建立防火墙，以确保其不能获得Screenvision公司和National Cinemedia公司的敏感竞争信息。最终，AMC和美国司法部就反垄断审批的和解条件达成一致，完成了收购Carmike Cinemas公司的交易，但为此接受了较为苛刻的条件以及放弃了部分利益。[1]

      第四，跨境并购的反垄断审查往往涉及多个法域，比如在吉利并购沃尔沃案中，从2010年3月份签署相关协议到8月2日完成并购，完成美国、欧盟、巴西、加拿大、俄罗斯、乌克兰、南非、土耳其以及中国总共9个法域进行了反垄断申报。

      （三）建议

      关于该风险的高发地区，实际上大多数国家都有相关反垄断立法，只是对于外资并购的反垄断审查较为严格的国家，主要是美国、英国以及欧盟国家（德国、意大利）为主。

      关于应对反垄断审查风险的策略，主要有：

      首先，企业应当充分了解东道国反垄断审查中的并购前期备案申报制度、程序以及实质审查标准，必要时聘请反垄断律师尽早参与整个并购交易之中。比如，双汇收购史密斯菲尔德案中，反垄断律师与并购律师一起涉及交易架构，约定如果交易因为反垄断监管的原因而无法完成,双汇将向史密斯菲尔德支付一笔2.75亿美元的“分手费”，使得双汇在众多竞争对手中脱颖而出，达成交易。

      其次，企业应当一方面考虑到审查对于交易时间的影响，另一方面应当将设计交易文件生效条件，以及一旦交易被禁止或者附条件通过后的应对或者退出机制。企业应当给反垄断申报留足空间，同时在合同文本中约定反垄断审批通过作为合同生效条件。并且约定，一旦交易被禁止或者附条件通过，则可以相应地修改交易文件或者退出交易。

      其次，企业甚至可以提前与反垄断审查主管部分沟通，提交剥离计划，以达到更快速完成交易的目的。

      二、国家安全审查

      （一）概述

      海外并购如果涉及到敏感的行业，还可能需要进行国家安全审查。依据《2016年度中国对外直接投资统计公报》2016年，中国企业共实施对外投资并购765起，涉及74个国家(地区)，实际交易金额1353.3亿美元，其中直接投资865亿美元，占63.9% ；境外融资488.3亿美元，占36.1%。其中，国企占有很大比例。

      在很多西方人看来，无论是国企还是私企，中国企业总是摆脱不了中国政府的背景。2005 年的中海油并购优尼科案、联想并购 IBM 案都接受了国家安全审查中的强制调查；2011年华为公司迫于美方压力，主动撤销了向美国外国投资委员会(CFIUS)提交的收购三叶公司(3Leaf)技术资产的申请，该交易仅仅价值200万美金；2012年北京卓越航空工业有限公司并购美国飞机制造商豪客因受到国家安全审查而失败，损失保证金；2012年美国总统奥巴马以可能危害美国国家安全为理由，否决三一重工在美国的关联企业—Ralls公司对美风电项目投资案。以上案例，都是触碰到“政府间接控制”这根“红线”而受到审查。

      （二）案例

      实践中，因东道国政府的国家安全审查受阻的案例屡见不鲜。本文，要探讨一个特别的案例，即德国经济部因为美国政府的原因而叫停中国企业并购德国企业的案例。

      中国福建宏芯投资基金合伙企业拟以6.7亿欧元收购德国爱思强（Aixtron）公司的交易中，2016年9月8日，德国经济部已经批准了该收购案。2016年10月21日，宏芯基金对爱思强的收购要约全面结束，并付清了爱思强约65%的股份，已经充分满足交易成立条件。就在此时，美国通过驻柏林大使馆向德国政府提交了一份报告，声称中国可能会将从爱思强获得的技术用于军事领域。同年10月24日，德国政府在美国未能提供任何相关证据的情况下，突然宣布撤销对该收购案的批准，并重新启动了评估程序。当日，爱思强公司股价暴跌6.7%。

      由于爱思强在美国加州拥有子公司，且子公司的市场销售额较高，所以美国外资投资委员会有理由审查宏芯基金对爱思强的收购。2016年11月17日，美国外资投资委员会（CFIUS）宣布对此案的调查结果称，此项收购案将会对美国国家安全构成威胁，建议爱思强和福建宏芯基金放弃此项交易，请求美国总统出面阻止。12月2日，美国总统奥巴马发布总统令，决定采纳美国外资投资委员会的评估建议，禁止宏芯基金收购爱思强及其美国分支机构，理由是宏芯基金收购爱思强后，可能会将其技术应用于国家军事方面，对美国的国家安全造成危害，因此宏芯基金未能顺利通过美国外资投资委员会的审查。同年12月8日，宏芯基金正式发布公告，宣布将退还此前购买的所有爱思强股票，标志此次收购以失败告终。

      （三）建议

      关于该风险的高发地区，实际上许多国家在国内立法中会设立国家安全审查，并且在签订国际条约与双边、多边协定时，往往会声明“国家安全保留”条款。只是对于外资并购的国家安全审查较为严格的国家，主要是美国、澳大利亚、欧盟、加拿大、日本等国家。

      关于应对国家安全审查的策略，除了应对反垄断审查的策略外，还可以：

      首先，企业应当主动向主管机关报备和签订减缓协议。根据澳大利亚2008年的《外国政府在澳大利亚投资的指导原则》，无论新设成立还是吸收成立，规定所有的外国政府及其相关实体的直接投资均须向外资审查委员会强制申报。相比之下，美国《外国投资与国家安全法》则对国家安全审查实行主动报备和强制调查两种方式。

      上述三一重工的案例中，美国政府认为，三一重工没有主动事先报备，相关损失应当由三一重工自行承担，美国政府不会作任何补偿。企业进行主动报备，有利于与主管机关达成减缓协议或者批准的附带条件。正面例子就是，2009年10月，中国兖州煤业股份有限公司通过与澳大利亚政府签订减缓协议，有条件地成功并购澳大利亚菲利克斯资源公司。

      其次，企业应当寻求合理的司法救济。例如，三一重工案例中，美国国家安全委员会发出的禁令，不仅要求罗尔斯公司全部撤出收购后进入的物资，而且还禁止三一集团旗下的任何产品卖给第三方后在风电场安装使用，且这些风电场亦不得进行转让。显而易见，这在程序上违法，并且超出了其职权范围。于是，三一重工以“越权”与程序违宪为由起诉美国政府。 2014年7月15日，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院裁定：奥巴马下达的禁止罗尔斯的俄勒冈州butter creek风电项目的总统令违反程序正义。三一重工二审获胜。之后，童年11月4日，三一集团的罗尔斯公司宣布，与美国政府正式达成全面和解。罗尔斯据此撤销了对奥巴马总统和美国外国投资委员会(CFIUS)的诉讼，美国政相关公司府也相应撤销了对罗尔斯强制执行总统令的诉讼。

      三、环保审查

      根据中国公司法务研究院《2015-2016中国企业“走出去”调研报告》，从投资的行业领域看，34.3%的受访的中国企业选择了制造业，其次是基础设施和能源及矿产（均为23.3%）。由此可见，中国海外投资在一定程度上仍然具有资源导向性，势必会对东道国产生不同程度的环境影响。因此，东道国政府的环保审查成为了海外投资应当予以重点关注的风险。

      （一）概述

      对于绿地项目与并购项目，环保审查都是其中的重要环节。具体上，对于绿地项目的审查主要是项目建设期通过环境影响评价以及获得施工许可证，还有项目运行期地按照环境标准进行排放；对于并购项目，主要是目标公司潜在的环境审查以及潜在环境诉讼的风险。

      （二）案例

      第一，对于绿地项目为获得环境影响评价的审查，企业往往会付出更多的成本。比如，中国企业在格鲁吉亚投资基础设施项目，在环境听证阶段可能会被要求新建运输道路而付出额外成本，也可能因为项目地的植被被限制砍伐而需要额外的时间成本来获得许可。

      第二，环保审查的不通过可能会导致项目的全面停工。比如，2015年1月26日，墨西哥联邦环境保护署以触犯生态平衡与环境保护规章及长期欠缴罚款为由，全面叫停位于该国加勒比海边坎昆市郊的中资商城项目——“坎昆龙城”。

      第三，环保审查不仅仅是一个法律问题。我国在缅甸兴建的密松大坝 2007 年动工，计划投资36 亿美元，但由于没有遵守环境影响评价报告书要求，且可能导致生物多样性破坏、江水污染等多种生态环境问题，于2011年9月被叫停。但实际上，项目停滞的原因涉及舆论、文化、地方武装等各方面的因素，因而不仅仅是一个法律问题。

      （三）建议

      关于该风险的高发地区，往往是中国企业投资能源、矿产的重点国家，比如非洲、澳大利亚、拉美地区。

      关于应对环保审查的策略，主要有：

      首先，对于绿地项目，企业应当委托律所对于环境影响评价、施工许可证获取的流程与实质性审查标准以及环境排放标准等相关法律法规进行详细的调查。

      其次，对于并购项目，企业应当详细尽调目标公司未决、潜在的环境诉讼以及未处理的环境处罚。尤其对于水电等涉及土地征收、当地居民安置、重大生态影响的项目，这方面的风险应当予以特别关注。

      再次，在交易文件中，企业可以将相应风险纳入“承诺与保证条款”或者作为对方的义务条款，保留自己追索的权利，进一步降低风险。