港股观察 - 香港联交所VIE架构指引第九次修订

指引段落序号

修订历史

段落内容

笔者解读

16A

2013年11月新增

2018年4月修订

所有上市申请人无一例外（包括申请转至主板的GEM 上市公司），不论采用合约方式经营业务的收入或盈利或其他方面对上市申请人重要与否，均须严限其合约安排。这意味着除第16B 及16C 段所述外，上市申请人只可于必要的情况下以合约安排解决任何外资拥有权的限制，否则上市申请人必须直接持有OPCO 公司的最大许可权益。为免生疑问，即使上市申请人可透过直接持有OPCO 公司的股权而控制该公司（譬如直接持有逾50%股权），该公司其余不能由上市申请人直接持有的股权，仍可通过合约安排持有。

香港联交所再次重申了VIE架构的“必要性”（即Narrowly Tailored）原则。

16B

2014年4月新增

2018年4月修订

若OPCO 公司因涉及外资拥有权而须取得批准及符合额外的资格标准（「其他规定」），上市申请人必须符合该等其他规定。上市申请人须在呈交上市申请前先行寻求并取得直接持有OPCO 公司的最大权益所需的监管批准，除非负责审批的监管机关确认，即使上市申请人符合其他规定，其亦因下列理由而不会或不能发出批准：

a. 没有批准的审批程序或指引；或

b. 政策原因。

•     指引的本次修订事实上对于目前采用VIE结构的拟上市项目就VIE结构的必要性与行业监管部门进行的访谈内容，提出了明确要求，即需要监管部门确认“没有批准的审批程序或指引”或“政策原因“。

•     提示目前已完成监管访谈、临近A1申请提交时间表的申请人注意检视访谈内容，并考虑是否有必要进行补充访谈。

16C

2018年4月新增

若负责审批的监管机关并无提供明确程序或指引，而上市申请人能令联交所信纳其已按其法律顾问的意见于呈交上市申请前，合理评估所有适用规则的规定、调拨财务及其他资源并实行法律顾问的所有建议，则上市申请人可直接持有少于OPCO 公司的最大许可权益。仅仅有意图、承诺或计划实行有关建议并不足够。

如果OPCO公司所从事的行业并非100%外资禁止的行业、而是允许一定比例的外资进入的行业（如增值电信业务），而申请人直接持有的OPCO公司股权较法定外资比例更低，则中介机构需配合申请人真实地完成一系列努力尝试以使香港联交所接纳低于法定外资比例的持股。

17

2011年11月新增

2018年4月修订

若并无外资拥有权的限制，上市申请人不得采用合约安排方式经营业务。

本次修订较旧版由上市科将个案转交上市委员会（Listing Committee）处理的方式而言，态度显著更严。笔者猜测，在本次指引更新修订之后，不符合指引接纳标准的VIE架构，通过上市前预沟通（pre-A1 submission）的方式向香港联交所寻求个案开恩的可能性进一步降低。

22

2018年4月修订

商务部于2015 年1 月就新的中华人民共和国外国投资法（「外国投资法」）公布草案（「外国投资法草案」）征求意见稿后，市场对于以结构性合约（即VIE架构）持有受外资拥有权规限的内地业务权益是否合法及有效的疑虑有所增加。申请人如使用结构性合约持有内地业务权益，宜预先联络联交所就少遇见的问题寻求非正式及保密指引。

如果上市申请项目的中介机构和香港律师基于本次修订后的指引仍然无法判断申请人是否符合指引接纳VIE架构的标准、或者遇到指引尚未涵盖的特殊问题，香港联交所仍建议预沟通。

23-28

（针对第22段的要求须采取的措施）

2018年4月新增

•     由于外国投资法终稿的实施及措辞尚未确定，在中国有VIE 业务的上市申请人应征询中国法律意见，再决定采取何等措施（如有）减低任何潜在风险。

•     上市申请人决定采取措施与否，均须在上市文件中披露采取该做法的理由。

•     若上市申请人决定采取某些措施，亦须在上市文件中加载适当的风险因素，列明由于外国投资法尚未定稿，其终稿的规定可能有别于外国投资法草案内列出的规则，有关措施未必有效。

•     在中国有VIE 业务的上市申请人亦应在上市文件中披露下列事项（并在「概要」及「风险因素」两节中特别标明）：

a. 指引信HKEX-GL86-16 对外国投资法草案的描述及该法的实施状况。

b. 风险因素，用于(i)解释外国投资法草案现仅属初稿；(ii)参引外国投资法草案的描述；(iii)指明若外国投资法最终生效而上市申请人不能符合该法的最终稿，上市申请人可能要出售结构性合约中的VIE 业务；及(iv)指明若出售该等业务后上市申请人不再有可持续的业务，联交所可将其除牌。

c. 声明，若出现下列情况时上市申请人将会尽早披露：(i)外国投资法草案有变更而对上市申请人有重大不利影响；及(ii)外国投资法最终定稿实施，其终稿的明确描述及分析、上市申请人为完全符合外国投资法最终稿而采取且有中国法律意见支持的特定措施，以及外国投资法最终稿对上市申请人营运及财务状况的任何重大影响。

•     若上市文件显示上市申请人将在上市后收购或设立VIE 业务，联交所将对上市申请人应用上述指引。

•     “征询中国法律意见”，意味着申请人的中国律师需在中国法律意见书中就外国投资法草稿对VIE结构的潜在影响进行论述并明确发表意见。

•     提请在本次指引修订之后提交上市申请的申请人，注意至少需要在招股书草稿的“概要”、“风险因素”、“合约安排”章节中补充指引要求的披露内容。

•     除申请阶段已有的VIE架构外，若公司上市后收购或新设VIE业务，也需遵守指引要求。