美国延期起诉协议（DPA）对跨国公司商业合规的影响与风险应对

文|孙正君

美国刑事司法程序中延期起诉协议（Deferred Prosecution Agreement，简称“DPA”）以及相关的协议条款效力、法律后果，对于在美中国企业跨境业务开展，合规内控水平，乃至公司治理和经营管理方面能够产生巨大的影响。尤其在美国长臂管辖法律阴影之下，在美中资企业和其他可能与美国发生“最低限度联系”的开展跨境业务的中国公司，在公司治理、风险合规以及高管个人法律风险管控等方面存在的问题，始终受到广泛关注热议，有必要就此项制度及其对中国跨国公司管理和风控带来的影响进行检视。

一、DPA的制度内涵与历史渊源

DPA的缘起即与美国刑事司法体系中处理公司犯罪的司法实践紧密相连。在公司作为被告的刑事诉讼中，DPA被用来代替起诉，以迫使公司接受重整改组等补救措施以及罚款^[注1]。而究其背景，则缘起于2008年金融危机，美国的立法者以及公众和媒体，都试图让那些引爆危机的企业及其管理层对其不当行为负责，为此政府和立法机构出台新的法案以便更容易地指控公司犯罪，并开展大量调查^[注2]。尽管如此，检察官却顾忌于上述调查可能带来的不利影响，如因为刑事检控而导致公司无力经营并由此带来大量社会负面效应，进而对应当提起诉讼的公司被告在程序上犹豫不决。因此，DPA成为打击公司犯罪的有效工具。

1. DPA的定义与制度概况

DPA是检察官与被告公司之间签订的一项附条件的协议，在达成上述条件的基础上，公司可以免于刑事追诉。上述条件包括缴纳罚款，进行公司内部机制改革，以及同意在某段时间内为一定行为，或者认可某些事实等^[注3]。作为交换，在公司遵守上述协议的前提下，检察官可以推迟或者撤销刑事检控，并且不留任何有关刑事追诉的文档记录^[注4]。然而，如果签署协议的公司未能遵守协议条款的约定，则相关刑事诉讼将会继续推进，而在该协议中公司所做出的不利于己的陈述或者认可，将被自由地用来在刑事诉讼中证明其有罪^[注5]。

DPA与法庭审理阶段的认罪辩诉交易（Guilty Pleas）有较多不同之处，主要在于法院和法官在其中发挥的作用有所不同。DPA有关的案件最初既已经向法院提起诉讼，因此DPA所有协议条款最终也要经过法院的批准^[注6]。而上述就条款的司法审查，标准通常非常低，审查程序上则适用简易审判程序法（Speedy Trail Act）^[注7]。这一点与辩诉交易完全不同。后者法院在其中必须扮演好制度守门人的角色，确保认罪处于“自愿”。而前者的“审查”过程中法官所起的作用几乎是“橡皮图章”，通常都会批准DPA的所有条款。与法官在其中发挥的可以忽略不计的作用相比，政府则在此项制度的适用上手握几乎所有可利用的优势，因为公司通常会不惜一切代价避免被刑事追诉^[注8]。

此外，与DPA相似的另一种协议成为不起诉协议（Non-Prosecution Agreement，简称“NPA”），其内容与功能与DPA相似，而不同之处在于NPA的适用不以向法院提起刑事检控为必要条件^[注9]，并且政府将同意不会在将来任何时候提起检控，以换取公司遵守协议条款。

2. 现行DPA制度的历史渊源

DPA的应用并非肇始于公司犯罪领域，其出现于1960年代，最初旨在作为处理未成年人非暴力犯罪案件的柔性替代手段，在嫌疑人承认罪行的基础上作出赔偿，并采取相应措施有效防止再犯^[注10]。DPA开始应用于公司犯罪领域始于1992年对“所罗门兄弟公司”（Solomon Brothers）的调查，该公司被指控在国债交易中提供虚假报价，违反了相关法律。最终，公司同意支付2.9亿美元高额罚款，更换应当承担责任的公司管理层，并按要求执行相关合规流程，以换取不被刑事追诉并继续经营^[注11]。尽管美国司法部认为这一案件的处理在维护法律正义和避免负面社会效果之间取得了双赢^[注12]，但在之后的十年里，DPA并未得到推广，而是仅应用于少数极端案例中。

DPA在美国公司犯罪领域被再次关注，则始于深陷“安然丑闻”漩涡中的“安达信会计师事务所”（Arthur Andersen）一案，安达信因销毁与安然（Enron）一案有关的重要文件导致对安然的调查难以推进，并因此违反了其与美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，简称“SEC”）已经达成的和解，故被控妨碍司法公正^[注13]。安达信积极寻求与美国司法部达成协议，但司法部拒绝提议并提起诉讼。最终，安达信被法庭定罪并判决在已经支付给证券交易委员会700万美元民事和解金基础上再支付50万美元。然而真正给安达信带来实质伤害的是公司暂停审计执业的惩罚，作为当时全球五大会计师事务所之一，无法开展审计业务相当于对事务所宣判“死刑”。于此相应，尽管安达信只有一名雇员因受贿而入狱服刑，但有至少28,000名安达信员工因为无法开展业务而丢掉工作，安达信的合伙人更是损失惨重^[注14]。目睹安达信作为世界顶级会计师事务所最终支离破碎之后，舆论开始指责政府采取了过激的法律行为。为平息上述舆论反弹，时任美国司法部副部长拉里·汤普森以备忘录形式（Thompson Memo）允许审前延期或者签署DPA，以换取公司的真诚合作。Thompson Memo确立相关原则后，DPA开始广泛应用，成为处理公司犯罪中常见的法律工具。从适用的数据来看，2003年之前美国司法部总共只签署过七宗与公司达成的DPAs^[注15]，而自2004年，这个数字一跃上升至平均每年30份，尤其2015年一年里创纪录的签署了100份^[注16]。

此后，随着全球经济和国际关系的发展变化，在美国司法体系中，DPA在美国对外经济制裁案件中发挥出了更大的价值^[注17]。美国的相关经济制裁法案可以通过禁止以美元向受制裁实体或代表受制裁实体处理或发起付款，从而将收制裁实体或者个人排除在以美元为核心的国际金融支付系统之外^[注18]。他们还可以通过禁止向受制裁实体出口“来自美国或任何美国人所有的货物、技术或服务”来阻止与受制裁方开展贸易^[注19]。而跨国公司因违反上述制裁法案而被美国联邦检察官实施调查，将面临非常不利的后果。DPA则在合理处理上述不利后果的过程中给予检察官们很大的自由空间和相比诉讼更加丰富的先择，并且能够兼顾法律与社会效果的统一平衡，因此在实务中受到广泛的欢迎^[注20]。随着DPA在实践中的大量适用，其条款内容也愈发苛刻，经常要求公司支付不合理的高额赔偿，或者逼迫个人承认莫须有的罪名，并放弃应有的抗辩、时效、索赔等基本权利^[注21]。

然而，DPA的频繁使用，以及其行为时效后置与协议内容法律后果等问题，对跨国公司，尤其是可能涉及美国贸易制裁的跨国公司在合规管理、公司治理和高管个人法律风险方面，带来了深刻的影响。

二、DPA的适用对跨国公司产生的影响

通常情况下，公司犯罪案件中DPA条款会对公司行为提出以下要求：（1）承认对其错误行为负责；（2）改革公司管理机制；（3）根据改革后的机制开展经营；（4）适用新的内控政策和风控机制；（5）同意与政府部门合作开展内部调查；（6）识别并且/或者解雇相关责任人；（7）接受政府安排的独立观察员；（8）交付没收财产并且/或者缴纳罚金；以及（9）同意其他程序性事项^[注22]。由此可见，在签订DPA免除刑事追诉后，跨国公司的公司治理与合规管理将面临巨大变革，对公司经营管理产生深刻影响。

1. 对公司治理和管理方面的影响

DPA对于公司治理的影响，核心目的是确保公司不会再次犯罪，而其重点就是关注公司如何管理内部和外部交易^[注23]。而直接实现这一目标的手段无疑是变更公司管理决策者或者变更管理者职责。从一项研究（Kaal-Lacine Study）所获得的数据统计角度来看，1993至2013年的十年间所签署的DPAs之中（总计271份），有38%（103份）的协议条款中要求更换拥有最高决策权的公司董事会^[注24]。而上述变更的形式则呈现多样化，以上述103份DPAs为例，其中8%通过改变董事会的构成已组建一个更加关注公司合规的新董事会^[注25]。另外，有3%则要求提名一位独立董事进入董事会并专门负责推动公司治理结构改革^[注26]。

DPA条款不仅能够改组公司董事会，也能够通过改变决策流程，以及报告和监督机制，来重新分配董事会的权责范围。例如，可以要求董事会提名一位高管专门负责审查公司有关交易，以确保上述交易完全符合公司合规政策；该高管将形成书面审查报告直接汇报给董事会^[注27]。又如，在监管层面可以要求董事会执行固定的日常合规复查流程以确保公司不存在违法行为^[注28]。

DPA的签署除了对公司董事会带来实质性影响之外，也会直接影响公司高级管理层。上述数据研究中，30%的DPAs（81份）要求公司高管层承担额外的监管职责^[注29]。而如上所述，在公司治理改革中，高管通常扮演更加关键的角色，例如将公司相关交易的审查报告报送给董事会负责合规的董事会独立委员会或者独立董事。

DPA对跨国公司治理层面与管理层面同时产生影响的典型案例是瑞士智能制造业巨头ABB公司（ABB Ltd.）于2010年签署的认罪延期起诉协议（DPA-plea guilty）。ABB公司涉嫌触犯美国海外反腐败法案（Foreign Corrupt Practices Act，简称“FCPA”），在七年间向墨西哥政府官员行贿近190万美元^[注30]。在上述DPA条款中，ABB董事会被要求设立一个独立的审计委员会以负责与公司内部反腐败有关的所有监督审查工作^[注31]。同时，该委员会必须提名并负责监督一位高级管理人员进行日常的公司反腐败合规政策制定与执行工作，该名高管将拥有高度的自主权并且仅向该独立委员会负责，不受其他董事会成员干扰^[注32]。

综上，DPA不仅能够被用以变更目标公司的实际决策者，也能够用来改变公司的经营管理和企业价值观，以促使公司构建更加符合美国法律要求的治理结构，保障公司远离美国司法诉讼泥潭。

2. 对公司合规内控的影响

相比于影响公司人事构成和具体经营行为而言，更常见的是DPA对公司合规内控带来的实质性影响。有效的合规内控体系是保证公司远离违法犯罪行为的重要条件^[注33]。合规内控体系要求共公司必须将内部规则进行制度化，并藉此创设各项业务标准化的“行动路线图”，以保证公司行为的合法性^[注34]。而目标清晰的内控合规培训能够帮助员工深入学习有关法律，并培养遵纪守法的价值观。

DPA在合规内控体系改革上体现着显著作用，根据Kaal-Lacine Study的数据研究来看，样本中75%（203份）的DPAs条款中都包含要求目标公司新设或者扩展加强合规内控体系的要求^[注35]。具体表现形式包括更新现有的合规体系，或者提名首席合规官（Chief Compliance Officer， 简称“CCO”）来监督公司雇员行为。从DPA的具体条款内容来看，最为常见的是改善提升公司决策层、管理层和其他员工在合规方面的培训与沟通机制^[注36]。这方面较为典型的案例是壳牌石油尼日利亚公司（Shell Nigeria），壳牌尼日利亚公司为在建工程有关的清关程序中通过贿赂当地海关官员，涉嫌违反美国海外反腐败法案（FCPA）^[注37]。在随后签署的DPA中，壳牌公司同意调查并加强其内控政策和程序，落实更严格的合规准则和政策^[注38]。此外，壳牌必须向所有董事和员工提供年度培训，以确保有效传达其反腐败政策和程序内容^[注39]。同时，在DPA所约定的三年期限内，壳牌必须向美国司法部报告其合规进展情况，并在必要时加强合规程序^[注40]。DPA通过改进公司合规内控体系，对公司犯罪从被动处理推前到主动预防，鼓励公司教育自身和员工以加强内部预防和自查能力，以避免累犯。

3. 对个人责任的影响

DPA除了对公司治理与合规管理方面起到重要影响之外，也在公司犯罪中确定雇员个人责任方面起到重要作用。作为公司与政府在DPA条款项下合作的内容之一，公司会被迫向政府提供与涉嫌的犯罪有关的员工的相关信息^[注41]。同时，公司通常也会基于在履行DPA的过程中所发现的证据解雇相关责任人，不论上述员工个人是否将被法律追诉^[注42]。

同时，根据美国司法部的政策趋势判断，公司犯罪中DPA的适用，将会越来越多的以牺牲雇员个人而保存公司的结局收场。根据2015年时任司法部副总检察长Sally Yates所宣布的有关DPA的新政（Yates Memo），对DPA的适用提出了新的“六步法”^[注43]：（1）只有当公司能够给出直接责任人并提供有关其违法行为的相关信息时，DPA才能够适用；（2）刑事与民事调查应当仅针对作出违法行为的并且在美国境内的公司高管和员工；（3）刑事追诉与民事诉讼应当尽早协调以便协同推进；（4）除极端例外情况，不得与保护违法雇员的公司达成相关协议；（5）除极端例外情况，只有在同时对违法个人和公司均作出追诉计划时，才能够针对公司提起诉讼，并且针对公司和个人的诉讼必须在诉讼时效内提起；以及（6）针对个人的诉讼应当以民事赔偿为主，判决不应基于被告是否能够承担赔偿金额，而应当主要考虑法庭查明的事实^[注44]。显而易见，在Yates Memo公布之后，交出主要责任人并通过民事诉讼令其承担相应赔偿责任，成为公司获得DPA的先决条件，对公司犯罪中“关键个人”追责的不断加码已经成为趋势，跨国公司高级管理人员的个人合规风险不断增大，这一变化也将必然令DPA适用于上述“关键个人”的案例数量不断增长。

三、从DPA解读跨国公司合规应对策略

在美国司法实务中，DPA的适用也一直招致各种批评的声音，有学者将其喻为“影子审判”，这种诉前协议谈判本身既会侵犯刑事检控制度所规定的检察裁量权，而现行司法审查制度下法院也几乎不可能去干预或拒绝政府关于DPA的相关决定^[注45]；也有学者批评DPA的适用从另一个侧面侵蚀了司法正义的基础，造成一种商业主体一旦规模足够庞大，就可以获得“大而不究”的法外特权的不良印象^[注46]。但不论如何，在国际政治与经济环境深刻变化以及全球疫情的大背景下，DPA在美国公司犯罪司法实务中的应用，以及针对相关公司高管人员的适用将必然呈现增长趋势。针对其特点，需要充分做好应对。

首先，不能简单地将DPA等同于“合规不起诉”。两者在法律逻辑上完全相反，DPA是以不起诉为代价，换取未来公司实施一系列合规行为与治理改革，其条款中通常包含对不合规事实的承认，并将上述事实通过DPA进行固定以获得在未来可能的诉讼中的优势地位。因此，一旦公司在美涉嫌刑事犯罪，则工作重点应当在是否能够接受DPA条款，而非证明针对相关不法行为公司已经尽到合规义务。

其次，DPA条款通常具有较为复杂且严密的法律逻辑结构，在事实固定，诉讼利益放弃，履约行为实效以及地域管辖等方面会构成严密的法律条文结构。因此跨国公司在应对和谈判中必须依靠专业的法律团队，确保公司决策层与美方分支、美国政府、法院等各方沟通顺畅，能够准确理解条款法律后果，并且精准预判相关承诺所带来的法律风险。

再次，必须对DPA协议条款以及附件给公司带来的影响进行总体评估，避免仅从签署当事人本身来考虑协议条款的法律后果。需要平衡DPA条款对公司治理层带来的变化，与公司经营之间的利益，公司与相关高级管理人员之间的利益，以及此项诉讼与公司其他各项法律诉讼之间的利益等。

注释及参考文献:

[1] Court E. Golumbic & Albert D. Lichy, The "Too Big to Jail" Effect and the Impact on the Justice Department's Corporate Charging Policy, 65 Hastings L.J. 1293, 1295 (2014), at 1299-1300.

[2] James B. Comey, Director, Fed. Bureau of Investigation, Confronting Corporate Crime, Remarks at the New York City Bar Third Annual White-Collar Crime Institute (May 19, 2014).

[3] Supra note 1, at 1298.

[4] Id. at 1299.

[5] United States of American v. Wanzhou Meng, Deferred Prosecution Agreement, para 5.

[6] Supra note 1, at 1300-01.

[7] Id. at 1300.

[8] Michael Yangming Xiao, Deferred/Non Prosecution Agreements: Effective Tools to Combat Corporate Crime, 23 Cornell J.L. & Pub. Pol'y 233, 240-41 (2013).

[9] David Debold & Kyle C. Barry, Consistency in Non-prosecution and Deferred Prosecution Agreements: A Lesson from the World of Federal Sentencing, 20 Fed. Sent'g Rep. 331, 331 (2008).

[10] Benjamin M. Greenblum, Note: , What Happens To A Prosecution Deferred? Judicial Oversight of Corporate Deferred Prosecution Agreements, 105 Colum. Law Rev. 1863, 1866 (2005).

[11] Id. at 1302.

[12] Press Release, U.S. Dep't of Justice, Department of Justice and SEC Enter $ 290 Million Settlement with Salomon Brothers in Treasury Securities Case (May 20, 1992).

[13] Elizabeth K. Ainslee, Indicting Corporations Revisited: Lessons of The Arthur Andersen Prosecution, 43 Am. Crim. L. Rev. 107, 107 (2006).

[14] Id. at 108.

[15] Supra note 1, at 1309-10.

[16] Supra note 1, at 2.

[17] Elizabeth Daniels, Getting DPA Review and Rejection Right, 16 Conn. Pub. Int. L.J. 103, at 4.

[18] OFFICE OF FOREIGN ASSETS CONTROL, WHAT YOU NEED TO KNOW ABOUT U.S. ECONOMIC SANCTIONS: AN OVERVIEW OF O.F.A.C. REGULATIONS INVOLVING SANCTIONS AGAINST IRAN (2012).

[19] Fokker I, 79 F. Supp. 3d 160,162 (D.D.C. 2015).

[20] Brandon L. Garrett, Structural Reform Prosecution, 93 VA. L. REV. 853, 855 (2007).

[21] Supra note 1, at 1310.

[22] Harry First, Branch Office of the Prosecutor: The New Role of the Corporation in Business Crime Prosecutions, 89 N.C. L. REV. 23, 47 (2010).

[23] Definition of Corporate Governance, Investopedia, available at: http://www.investopedia.com/terms/c/corporategovernance.asp. 最后访问时间：2021年9月28日。

[24] Wulf A. Kaal & Timothy A. Lacine, The Effect of Deferred and Non-Prosecution Agreements on Corporate Governance: Evidence from 1993-2013, The Business Lawyer, 70, 22-23 (2014).

[25] Id. at 36-37.

[26] Id.

[27] James R. Copland, The Shadow Regulatory State: The Rise of Deferred Prosecution Agreements, Civ. Just. Report 14 (May 2012), at 36.

[28] Supra note 24, at 39.

[29] Id. at 38.

[30] Press Release, Department of Justice, ABB Ltd and Two Subsidiaries Resolve Foreign Corrupt Practices Act Investigation and Will Pay $ 19 Million in Criminal Penalties (Sept 29, 2010), https://www.justice.gov/opa/pr/abb-ltd-and-two-subsidiaries-resolve-foreign-corrupt-practices-act-investigation-and-will-pay. 最后访问时间：2021年9月28日。

[31] Deferred Prosecution Agreement at App. C P 5, United States v. ABB Ltd., No. 4:10-cr-00665, doc. 10-2, 24 (S.D. Tex. Sept. 29, 2010).

[32] Id. at App. C P 5.

[33] Ron Kral, Effective Corporate Compliance Programs, Corp. Compliance Insights (Dec. 3, 2010), http://www.corporatecomplianceinsights.com/effective-corporate-compliance-programs-ron-kral-candela. 最后访问时间：2021年9月28日。

[34] Id.

[35] Supra note 24, at 44-45.

[36] Id. at 47.

[37] United States. v. Shell Nigeria Expl. and Prod. Co., No. 4:10-cr00767, B-2 (S.D. Tex. Nov. 4, 2010).

[38] Id. at C-1.

[39] Id. at C-5.

[40] Id. at D-1.

[41] Supra note 24, at 40.

[42] Id. at 29.

[43] Steven M. Kaufman, Morrison & Foerster LLP, Client Alert: Three Key Takeaways from DOJ's New Yates Memo on Individual Accountability for Corporate Wrongdoing 1 (Sept 15, 2015), http://govcon.mofo.com/false-claims-act/three-key-takeaways-from-dojs-new-yates-memo-on-individual-accountability-for-corporate-wrongdoing/. 最后访问时间：2021年9月28日。

[44] Memorandum from Sally Quillian , Deputy Attorney Gen., DOJ, Individual Accountability for Corporate Wrongdoing (Sept. 9, 2015).

[45] Benjamin M. Greenblum, Note, What Happens to a Prosecution Deferred? Judicial Oversight of Corporate Deferred Prosecution Agreements, 105 Colum. L. Rev. 1863, 1872 n.60 (2005), at 1868.

[46] Court E. Golumbic & Albert D. Lichy, The "Too Big to Jail" Effect and the Impact on the Justice Department's Corporate Charging Policy, 65 Hastings L.J. 1293, 1323-24 (2014).