境外新能源项目投资并购要点及法律风险防范

新能源是指传统能源（三大化石能源和水电）之外的各种能源形式。根据1981年联合国召开的“联合国新能源和可再生能源会议”对新能源的定义，是指以新技术和新材料为基础，使传统的可再生能源得到现代化的开发和利用，以取之不尽、周而复始的可再生能源取代资源有限、对环境有污染的化石能源，如太阳能、地热能、风能、海洋能、生物质能和核聚变能等。

人类文明发展至今如按照能源利用等级划分大致可分为三个阶段，即柴草阶段、化石能源阶段、多能源结构阶段。当前我们正处在从化石能源向多能源结构转型的阶段，世界各国纷纷调整本国能源结构，合理、分散布局能源，大力发展风电、光伏等新能源。海外新能源项目正成为新时代、新格局之下的重点方向。

有鉴于此，本文结合我们代表中国企业客户投资境外新能源项目的实务经验，对中国企业境外新能源项目投资并购的要点及如何进行法律风险防范进行简要介绍，旨在帮助中国企业在投资境外新能源项目前做出评估和相应的商业和法律安排。

自2013年中国政府发起“一带一路”倡议以来，中国企业积极参与“走出去”进程，不断探索并实践“一带一路”的绿色发展。在此背景下，中国企业参与海外新能源项目投资的积极性也不断提高，目前中国企业在海外投资的新能源项目类型包括风电、太阳能、生物质、地热和垃圾发电，特别是以光伏和风电为主的海外项目开发与投资已初具规模，遍布拉丁美洲、欧洲、大洋洲及南亚、东南亚等重点区域。

如下图一和图二所示，中国企业海外投资的风电项目主要集中在大洋洲的澳大利亚、南美洲的巴西、墨西哥、阿根廷、智利和欧洲的英国、瑞典、德国等国家。光伏项目主要集中在大洋洲的澳大利亚、中东的阿联酋、拉丁美洲的巴西、墨西哥和智利等国家和区域。

图一：中国企业海外电力发电装机容量及项目数量分布（数据来源：Boston University Global Development Policy Center中国全球电力数据库）

图二：中国企业海外光伏发电装机容量及项目数量分布（数据来源：Boston University Global Development Policy Center中国全球电力数据库）

（数据来源：Boston University Global Development Policy Center中国全球电力数据库）

中国企业投资海外新能源项目，无论是通过绿地模式还是并购模式，都需要完成境内审批程序。在我国现行的境外投资监管体系中，中国企业境外投资需要办理境外投资备案（一般也称为“ODI备案”），包括向发改部门、商务部门和国家外汇管理局办理核准、备案、登记等手续。如果投资主体是国有企业，还需要履行国资委审批程序。

(一) 国资委批准

根据各地国资委对国有企业投资监督管理的规定，各级国资委负责督促下属国有企业依据其发展战略和规划编报年度投资计划，对企业年度投资计划实行备案管理，制定发布投资项目负面清单，对企业投资项目进行分类监管。根据《中央企业境外投资监督管理办法》（国资委令第35号），中央企业应当根据企业国际化经营规划编制年度境外投资计划，并纳入企业年度投资计划，报国资委备案管理。因此，国有企业在境外投资前，应履行国资委审批程序。

此外，国有企业在投资完成后，还需要向国资委进行境外国有产权登记。根据《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（国资委令第29号），国家出资企业、国家出资企业（不含国有资本参股公司）拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业（以下统称企业），应当纳入产权登记范围。根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法（国资委令第27号），央企及其各级子企业以投资、分立、合并等方式新设境外企业，或者以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权的，应当由中央企业统一向国资委申办产权登记。

(二) 发改部门审批

根据《企业境外投资管理办法》（发改委令第11号），发改委对境外投资项目的管理包括核准和备案两种方式。

1. 核准

实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，核准机关是国家发展改革委。敏感行业目录由国家发展改革委发布。

2. 备案

实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。投资主体是中央管理企业的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，投资额 3 亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资额 3 亿美元以下的，备案机关是省级政府发展改革部门。

(三) 商务部门审批

根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），商务部门按照境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。

1. 核准

实行核准管理的范围是涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资。属于核准的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方国企通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。

2. 备案

其他情形的境外投资实行备案管理。属于备案的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

(四) 外汇管理部门登记

根据《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知》（汇发〔2009〕30号），外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。但是目前外汇局已将该项职能下放至银行具体执行。根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），银行将直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构，通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。

绿地模式是从设立项目公司，获取项目开发权开始，由投资人自主开发、建设并运营管理项目。下文对绿地项目在开发各阶段的主要风险点进行简单梳理：

(一) 东道国法律环境尽职调查

通过法律尽职调查识别项目风险，是防范和管控项目风险的第一步。由于绿地项目处于项目起步阶段，法律尽职调查通常仅涉及东道国法律环境尽职调查，主要围绕项目的投融资、建设和/运营活动，了解目标国的法律环境。尽职调查范围通常包括：1）外商准入条件与投资限制，比如外商直接投资的准入条件与持股比例是否存在限制；2）项目公司设立要求与程序，比如不同公司组织形式及其设立程序、股东出资义务的履行时间与出资形式的要求；3）项目开发权授予程序；4）项目用地取得途径和方式；5）关键许可、证照取得途径和方式；6）设计、采购、施工涉及的招投标要求；7）政府补贴、外汇、税收；8）劳动、环保等。

(二) 项目公司设立阶段关注点

项目公司设立阶段的关注要点包括项目公司架构设计和重要项目文件。

在项目公司架构设计上，为便于利润沉淀、税务优化和后续股权转让，在上层主体取得能源指标后，一般在项目公司与投资主体之间设立夹层公司，通过该夹层公司直接持股最终项目公司，也便于后期的股权转让等操作。

项目公司设立阶段的重要项目文件包括项目实施协议和股东协议/合资协议、公司章程。项目实施协议用于明确政府方与投资方的权利义务关系，通常包括取得能源指标的具体条件、政府方的审批、配合义务（尤其是关于土地等基础资源的获取）、征收补偿事宜的安排、投资强度、税收等指标要求及相应惩罚条款。有时，政府方会对项目公司控制权的稳定性有明确要求。股东协议/合资协议和公司章程用于明确投资人之间权利义务关系，约定投资比例、出资安排、融资安排、公司治理安排、分红机制、退出机制等。尤其需要关注：1）前期费用的分担；2）融资权利义务是否明确，尤其对于股东按比例为项目公司进行担保是否有明确约定；3）实缴出资的时间安排是否合理；4）对于表决、分红比例是否以“实缴”比例为准；5）表决机制、公司治理结构上是否会存在相互掣肘/僵局的可能性；6）若作为小股东，是否享有关键事项否决权；7）退出机制是否合理。

(三) 项目开发阶段关注要点

在项目开发阶段，需要关注的要点包括项目用地、环评和重大合同等方面。

土地是项目开展的基础，开发期需落实土地属性、权证等事项，关注土地的所有权、租赁等。同时，项目开发需严格遵守东道国环保政策规定，及时获得环评批复，履行相应义务。项目开发阶段涉及的重大合同包括购电协议、融资协议、EPC合同和运维合同。

(四) 建设运维阶段关注要点

在项目建设运维阶段，需要关注的要点包括：1）EPC合同履行风险，EPC团队的经验、所在国市场的认可程度、能否融入当地文化等均会影响到项目能否按时按质完成；2）设备按期交付风险，设备如需从中国进口，海运和海关通关政策都会对设备按期交付产生重大影响；3）建设期风险，重点关注分包商人员管理和重要设备管理，以尽量保证不会延期；4）运维风险，包括运维商的运维经验、故障及时响应的能力、运维保险全覆盖等。

并购模式通过直接购买已运营的项目资产从而获得项目商业运营产生的稳定收益。下文对并购项目法律风险识别、应对及如何在交易文件中控制法律风险进行介绍。

(一) 项目公司法律尽职调查

针对已进入商业运营的项目，该阶段识别项目风险主要通过对项目及项目公司进行全面的尽职调查。法律尽调范围主要包括：1）目标公司基本情况；2）资质证照与许可；3）不动产；4）重大合同；5）融资/担保；6）环保；7）政府补贴；8）劳动与雇员；9）行政处罚、诉讼及仲裁；10）政府审批及第三方同意；11）原住民；12）法律变更等十二个方面，具体关注要点如下：

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(二) 法律风险应对

在法律尽职调查中发现的风险，一般通过以下方式应对：

(三) 交易文件中落实风险控制的手段

中国企业在投资境外新能源项目时，作为并购的买方，通常通过以下条款在交易文件中落实尽职调查中发现的法律风险，包括：

(1) 交易价格条款，包括：i)设置价款支付方式，如现金、股权、期权、债券等；ii）设置支付时间点：如要求多节点付款，以某一重大事项的实现作为特定阶段的付款条件，保留一定比例的尾款或保证金，与卖方的陈述保证或交割后承诺等因素挂钩；iii）设立监管账户；

(2) 交割先决条件，先决条件一般包括：陈述保证无误；遵守各项承诺；清除尽调显示的所有障碍；获得政府审批；取得第三方同意或弃权；无重大不利变化等；

(3) 陈述保证，陈述保证条款旨在保护买方避免通过尽职调查的合理审查仍无法发现的问题所造成的损失。内容包括要求卖方保证目标公司的合法成立、财务、资产、运营、环保、税务等事项的合法性、知识性和有效性；

(4) 退出机制，指交易文件签署后，在某些事项发生时，一方有权解除协议。触发协议终止的事项一般包括：i）在交易最后日前先决条件未满足；ii）一方实质性违约；iii）发生重大不利变化；

(5) 赔偿机制，包括一般赔偿条款，以及根据买方尽调结果设置的特别赔偿条款；

(6) 卖方责任保险条款，指针对卖方违反陈述和保证的情形，由保险公司承担卖方的相关赔偿责任，保险费用如何承担可由交易各方协商确定。

中国企业在海外新能源项目投资过程中，特被是并购项目，还可能涉及境外审批程序，包括境外反垄断审查和外商投资审批。

(一) 境外反垄断审查

在境外股权/资产收购、建立合营企业等交易中，如果营业规模达到了相关国家的反垄断申报标准，就需要进行反垄断申报。申报类型包括强制申报和自愿申报。多数反垄断审查申报需要在交易签约后、交割前完成。反垄断机构的审查结果包括批准交易、禁止交易和附条件通过三种情形。如果反垄断机构认为交易不会实质性排除或限制竞争，则会批准交易，反之，则会禁止交易。附条件通过一般包括剥离部分资产或业务、出售股份、转让技术、限定产品价格等。

(二) 外商投资审批

外商投资审批是指根据目标国法律，一项外资并购交易对该国存在或可能存在损害该国国家安全的威胁时，对其进行审查，并采取中止、禁止交易或要求双方变更交易内容等限制性措施来规制该交易。鉴于每个国家的外商投资审批制度不尽相同，建议中国企业在投资前充分了解目标国的外商投资审批制度。

（本文为国浩环境资源与基础设施业务委员会副主任孙婷娟在第五届国浩法治论坛上的演讲。）

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