优化涉外商事争议解决制度的相关建议

近年来，全球有十多个国家设立国际商事法院（法庭）。各国均将设立国际商事法院（法庭）作为完善国际商事争端解决机制建设，提高国家软实力的手段之一。例如，新加坡国际商事法庭（SICC）于2015年设立，阿联酋阿布扎比全球市场法庭（ADGMC）于2015年设立，中国国际商事法庭（CICC）于2018年设立，法国巴黎上诉法院国际商事法庭（ICCP-CA）于2018年设立，德国部分州地方法院于2018年设立国际商事法庭，荷兰国际商事法庭（NCC）于2019年设立，比利时布鲁塞尔国际商事法庭（BIBC）于2020年设立^[注1]。

在管辖案件方面，多数国际商事法庭不要求案件与本国有实际联系。例如，《2021年新加坡国际商事法院规则》就规定新加坡国际商事法庭有权根据当事人提交的书面管辖协议，审理具有国际性和商业性的诉讼，因此将双方当事人及纠纷不涉及本国的离岸案件纳入管辖范围。此外，新加坡国际商事法庭为了扩大管辖范围，将案件具有“国际性”这一要素进行了弹性的解读，即只要有一方当事人的经营地、主要义务履行地、争议标的最密切联系地位于新加坡以外的其他国家，或者纠纷第一次提交法院时的所有当事人明确同意争议标的与不止一个国家存在关联，即可以认定案件具有国际性^[注2]。可见，新加坡国际商事法院摒弃了不方便法院原则，纠纷具有涉外因素即是新加坡国际商事法院获得管辖权的充分依据，法院不能仅以案件与新加坡无关为由拒绝管辖。

而我国最高人民法院国际商事法庭在现有法律框架下，要求双方当事人协议选择由国际商事法庭管辖的案件必须与我国具有“实际联系”。例如，《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条规定：“国际商事法庭受理下列案件：（一）当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件；（二）高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件，认为需要由最高人民法院审理并获准许的；（三）在全国有重大影响的第一审国际商事案件；（四）依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的；（五）最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。”根据上述规定，受理案件在中国必须存在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点^[注3]，并且标的额在3亿元人民币以上，这将与法院地不存在实际联系的离岸诉讼案件排除在受理范围之外。

实际上，很多跟中国有实际或者潜在利益联系、投资关系、间接持股关系甚至是纯粹与中国没有过多实质性联系的境外商事主体，基于多方面原因（例如关联公司的利益、关联案件的连接、中国法院可以依职权追加第三人的自由裁量权、中国法院及国际商事法庭的审判效率、中国法院与香港和澳门之间一系列的司法协助制度与安排等等），可能希望相关争议得到中国法院的管辖。另外在“一带一路”所带来的历史性机遇和国际商事、投资贸易环境不断变迁的大环境下，中国国际商事法庭应该积极扩大自己的管辖范围，从而可以实现有效、主动并且高效地通过各种方式扩大中国法院参与国际商事争议解决的能力和手段，广泛而深入地推动国际商事争议解决的演变和进化，融入和参加到国际商事争议解决的新规则体系的形成和演进的历史进程之中，发挥中国司法制度的独特优势，形成和建立自己独立的影响力并逐步推广有利于我国长远和根本利益的有特色的判例制度，进而提升中国的战略性软实力，优化中国司法制度的公信力和美誉度，并进一步改善和营造改革开放的优良营商环境，为“一带一路”战略建立具备国际影响力和独立公正声誉的全球商事争议解决方案，同时也为中国国内司法体系的完善和深化改革，提供范例和借鉴，探索创新性的道路和实践。

因此，我们应考虑不再要求中国的国际商事法庭管辖范围必须与本国有实际联系，从而扩大国际商事法庭对涉外案件的管辖权。

如何扩大我国国际商事法庭的司法管辖权？一个重要的方面就是要有足够的国内外争议解决专家加入我们选拔和管理的裁判专家队伍。在法官国籍上，全球主要国际商事法庭呈现出不同的特点。以英国、新加坡等为代表的英美法系国家或深受英美法影响的国家，多聘任外籍法官参与国际商事法庭案件审理。而以法德为代表的传统大陆法系国家，则坚守本国法官审案的传统。

在国际商事仲裁中，很多外国籍的符合条件的知名法律专家可以担任仲裁员，这在中国的很多商事仲裁机构中，早就司空见惯，已经是非常成熟并运行良好的的商事仲裁制度，也为中国商事仲裁制度国际影响的持续提升发挥了推动作用。过去几十年来的实践，证明了外国国籍的仲裁员是我国商事争议仲裁制度中，非常有价值的参与者，他们促进了我国的国际商事仲裁事业的持续发展和繁荣。他们与中国国内仲裁员、仲裁机构和国际商事争议参与主体的深度互动和交流，推动了国际商事仲裁制度的不断成熟和完善。这是我国国际商事仲裁制度的成功实践，也是借鉴国际商事仲裁实践的典范。

目前，在一些国家的国际商事法庭中，也开始聘用外籍法官。例如，新加坡国际商事法院的法官由本地和外籍法律专家组成，目前被任命的外籍法官来自不同的司法区域, 包括澳大利亚、英国、美国、法国、日本和奥地利等。新加坡国际商事法院聘用外籍法官为新加坡在解决商业纠纷诉讼领域赢得了国际声誉和信任。但是，与国际商事仲裁程序不同，新加坡国际商事法院不允许当事人选择法官，而是由新加坡保留司法裁量权来决定由哪位法官审理相关的商事争议。

中国的国际商事法庭刚刚建立，历史还较短，国际知名度、影响力和公信力还有待逐步建立。而且中国过去40年经历了翻天覆地的经济持续增长的过程，从改革开放、中国企业走出去、深度参与世界经济全球化，一直到“一带一路”战略的实施等，中国已经从早年的纯粹的不遗余力、全方位吸引外资的发展中国家和国际投资的东道国，慢慢变成了既是吸收外资的大国，同时也是国际投资的大国，双向的投资、贸易均实现了持续繁荣。在这种背景下，中国司法机构和中国企业在国际商事争议解决的场景下的角色以及立场都应该有所调整和变换逻辑。我们需要慢慢登临峰顶而俯视全景，意识到我们不能仅仅关注传统意义上的司法主权，不能一味被僵化的教条主义所束缚，更要考虑新时代新国际大环境下，创新性突破传统，更历史性、宏观性、大局性地审视我们的制度设计，深刻理解本质性的国家全局利益、长远利益。我们要主动地把国际和国内商事仲裁制度的成功实践为我所用，创新性地服务于扩大中国司法制度的影响力和公信力，将国际上有影响力的外国法律专家延请招纳进入我们的国际商事法庭的体系之内，担任国际性案件的审判法官，而不仅仅是聘请他们成为顾问，国际专家的加入可以为中国的国际商事争议解决贡献智慧和经验，也通过他们逐步拓展中国国际商事法庭的国际影响力和公信力，树立我国法院不受任何政府机关干涉，审理程序和裁决结果独立、公正的良好形象，这将实现中国司法体系长远战略性宏图最为有效的方式之一，有利于我国国际商事法庭在未来更多的国际性商事案件中，逐步扩大自己的管辖权和国际化程度。至于聘请国外法律专家可能产生的国家安全或司法主权问题，勿需过分夸大，完全可以通过制度设计和技术手段，得到保障和实现。

我们必须接受一个现状，那就是当今国际上跨国商事争议中的相当一部分案件，当事人会选择英美法作为实体法。我们不能回避客观事实，相反应该在客观认识国际社会真实情况的前提下，规划和设计我们的国际商事争议解决体系和制度的建设。为了吸引国际商事主体能够信任中国国际商事法庭，我们不妨借鉴国际商事仲裁的做法，那就是允许当事人选择适用国外的实体法和程序法。这也是我们需要未来考虑聘请国际商事法律方面的外籍专家，进入到国际商事法庭的法官队伍之中，从而参与那些国际性案件的审理，尤其是各方当事人都是外国主体的案件，借助于国际法律专家的专业和声誉，提升中国司法管辖的国际公信力和独立性，加上定制的制度设计，草船借箭，他山之石，为我所用，有百利而无一害。鉴于这类案件是真正的国际性争议，与中国不存在任何关联，如果没有我们灵活的制度和规则安排以及独立、公正的良好国际公信力和形象，当事人原本不会主动选择中国国际商事法庭的管辖，因此，这类案件并不会涉及到我国司法主权完整性和独立性问题，也不会涉及挤压我国法律适用领域的问题。这将是一个筑巢引凤，获得国际社会逐步认可的过程，不可能一蹴而就，需要慢慢积累口碑和树立国际声誉。

国际上一些已经设立的国际商事法庭中，很多都允许外国律师参与国际商事法庭的诉讼，并对外国律师的执业年限、执业信誉、语言水平和对普通法系的熟练程度等进行要求。

例如，新加坡国际商事法庭的外国律师出庭资格可分为正式注册和限制注册；正式注册的外国律师享有完整的出庭资格，且能够在新加坡国际商事法庭的案件中进行代理；但限制注册仅针对个案受到聘任，且只能围绕外国法律问题参与诉讼。迪拜国际金融中心法院（DIFC Courts）对法律从业人员登记册分为两类，其中一类为律师事务所注册，另一类为个人注册。对于律师事务所注册的，律师事务所授权进行加入名册的律师除信誉良好外并无其他规定。个人注册的，具有执业满五年的律师出庭资格可注册完全权限，满两年不足五年的律师可申请注册受限制的出庭资格；除此之外，申请人还需有足够的英语能力和了解普通法及迪拜的法律体系。根据阿斯塔纳国际金融中心法院公布，截至目前有来自31个司法管辖区的440人注册了阿斯塔纳国际金融中心法院的出庭资格^[注4]。

中国的国际商事法庭的出庭资格仍然受《中华人民共和国律师法》规定，仅允许具有中国律师执业资格的人员作为律师出庭。因此，外国律师并不具有出庭资格。但是，国际商事法庭本质上是面向国际商事纠纷，禁止外国律师参与到诉讼案件当中，一方面剥夺了外国当事人的选择权，不利于充分保障其寻求其信任的专业法律人士的代理，削弱了其程序上的权益，也难以在国际商事纠纷处理中争取到制度性国际话语权。因此，可以在未来有限度地允许外国律师以外国法律顾问的方式，针对外国法律问题参与诉讼，或是在法院审理确认了个案审理法律准据法的外国法后，让具有该国律师执业资格，且执业信誉良好、具有一定执业经验的律师，作为代理人参与诉讼^[注5]。

这同样是逐步增强中国国际商事法庭的国际影响力、公信力和美誉度，进一步改善和营造深化改革开放的优良营商环境，为“一带一路”战略建立具备国际影响力和独立公正声誉的全球商事争议解决方案，实现中国司法体系长远战略性目标不可或缺的途径之一。

2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中，最高院提出，当事人可以通过“法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等”。遗憾的是，2011年《涉外民事关系法律适用法》对该问题保持了沉默，因此除司法解释及会议纪要外，目前我国并无正式立法规定外国法的查明途径。2018年，《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条列举了八类外国法查明方式，包括：（一）由当事人提供；（二）由中外法律专家提供；（三）由法律查明服务机构提供；（四）由国际商事专家委员提供；（五）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（六）由我国驻该国使领馆提供；（七）由该国驻我国使馆提供；（八）其他合理途径。最后一项的“合理途径”，也为其他查明方式留出空间。

在司法实践中，法院查明域外法的途径包括：（1）当事人提供由域外执业律师出具的、经公证认证的法律意见书；（2）当事人或法院委托外国法查明中心提供法律查明报告；（3）当事人提供法律条文或公开出版物；（4）法院依职权查询制定法条文、公开出版物以及相关判例。在一些案件中当事人提交的由域外人士出具的法律意见书，仍需要经过公证、认证程序。有的法院甚至直接因外国法查明报告未经公证认证工作而认定法院无法查明外国法，最终选择适用中国法^[注6]。因此，这种繁复的程序性要求使得当事人必须提前预留出公证、认证程序所需时间，耗时冗长，必须确保避免查明的外国法因未办理公证认证手续而被否认。因此，在涉外案件中应适当地简化外国法查明问题，对于域外人士出具的法律意见书在双方当事人都认可的情况下，不再要求进行公证认证。或者在案件中由法官与当事人充分沟通，给予当事人一定合理的期间，完成公证认证手续，在一定程度上，把外国法查明变成双方举证责任分配，将证明外国法交给双方各自委托的专家和查明的意见，国际商事法庭作为裁判者，进行专业判断和分析，而不再把公证认证等非实质性的外在要求作为查明外国法律的必备环节。

在国际仲裁中，很多知名的仲裁机构，例如ICC、SIAC，都会在庭审开始前通过案件管理会议（case management conference）确定时间安排，并据此由仲裁庭做程序时间表（procedural timetable）和程序令（procedural order）。程序时间表一经确定，仲裁各方当事人均必须严格按照程序时间表推进仲裁程序。例如，在国际仲裁第一号程序令中会规定，双方应遵守本程序令附件中规定的初始程序时间表（The initial Procedural Timetable set out as Annex A hereto shall be adhered to by the Parties.）。只有在仲裁庭与当事人协商后，才可以在后续对程序时间表进行修改。

例如《ICC2021年仲裁规则》第24 条规定：“案件管理会议及程序时间表：1、在拟订审理范围书时，或在拟订后尽可能短的时间内，仲裁庭应召开案件管理会议，与当事人协商可以根据第22 条第（2）款采取的程序措施。2、仲裁庭应在上述会议期间或会议之后尽快制定一份其打算遵循的旨在高效进行仲裁的程序时间表。该程序时间表及其任何修改内容均应通知仲裁院和各方当事人。3、为确保持续有效地管理案件，仲裁庭经进一步召集案件管理会议或以其他方式与当事人协商后，可以采取进一步程序措施或修改程序时间表。4、案件管理会议可以采用亲自出席、视频会议、电话或类似通讯方式进行。当事人没有约定的，应由仲裁庭确定会议召开的方式。仲裁庭可要求各方当事人在案件管理会议召开之前提交案件管理提案，并可要求当事人亲自或委派内部代表出席该当事人的任何案件管理会议。”

部分国内仲裁机构的仲裁规则亦对此有所体现，如：《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十五条第五项规定：“除非当事人另有约定，仲裁庭认为必要时可以就所审理的案件发布程序令、发出问题单、制作审理范围书、举行庭前会议等。经仲裁庭其他成员授权，首席仲裁员可以单独就仲裁案件的程序安排作出决定。”《北京仲裁委员会仲裁规则》第三十五条规定：“仲裁庭有权根据审理需要采取制作案件审理日程表、发出问题单、举行庭前会议、制作审理范围书等各项审理措施。首席仲裁员可以接受仲裁庭委托采取上述审理措施。”

因此，可以在涉外诉讼案件中，借鉴国际仲裁的做法，通过召开案件管理会议等方式制定程序时间表，以保障诉讼或仲裁程序的顺利进行，防止证据突袭，确保程序公正和公平、提高开庭审理的效率和效果，并确保程序正当性。中国国际商事法庭特别应该考虑在制度、规则、实践层面，逐步引入国际商事争议解决的最佳实践和成功经验，并借鉴和吸收国内司法审判的经验教训，探索和实施与国内司法审判不同的最佳解决方案和审判制度，形成更为国际社会所接受和肯定的实践做法和规则，为国内诉讼程序的深度优化，提供探索和创新的成功范例。

证据开示（Document Production, Discovery），是指在庭审前当事人获取对方手中有关案件的信息、展示证据的一种制度。《国际律师协会国际仲裁取证规则》（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration，以下简称“《IBA取证规则》”）以及《关于国际仲裁程序高效进行的布拉格规则》（Prague Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration，以下简称“《布拉格规则》”）对该制度都有规定。

根据《IBA取证规则》，在仲裁庭规定的期限内，任何一方当事人都可以向仲裁庭及对方提交出示请求。一方当事人向对方当事人要求出示证据，应满足三项条件：（1）申请方须对每一份请求文件予以充分说明以确定其性质，或对合理认为存在的文件进行具体的描述；（2）请求出示的文件材料与案件有关联性且对案件裁判结果有实质性、重要性；（3）申请人作出声明，表明其要求开示的文件不在申请方的占有、保管或控制之下或者声明为何该等开示并没有对对方造成不合理的负担；或者由申请人声明这些文件材料在对方的占有、保管或控制之下的理由。如果对方当事人对出示请求未及时提出异议且不能作出合理解释，也未出示所请求出示的任何文件资料，则仲裁庭可以推断此文件资料与该方当事人的利益相悖。

我国的诉讼制度中还没有正式设立完整的证据开示制度，虽然最高院在民事诉讼证据制度和民事诉讼举证责任^[注7]方面已经有了类似的司法解释和实践做法。需要指出的是，证据开示制度在证明违约或侵权行为、证明损害后果等方面具有重要的作用。例如，在举证证明他人存在违约或侵权行为上，权利人存在着难以获得直接证据的尴尬境地。如适用证据开示制度，可以责令被诉违约方或侵权行为人披露相关事实和证据，如果其不向法院作出披露、提交证据，则作出对其不利的推定，认定权利人所主张的违约或侵权行为成立，从而在一定程度上减轻权利人的举证负担，同时也可替代证据保全措施，节省司法资源，提高审判效率。在证明损害后果方面，往往也会出现“权利人损失、侵权人获利”等事实难以举证证实，赔偿数额只能由法院根据案件情节酌定的情况。如适用证据开示制度，可以由法院责令违约方或被诉侵权行为人提供相关财务、账册，以便作为核算侵权获利的依据。如果对方拒不提交，法院则会判决全额支持权利人主张的赔偿数额。

鉴于证据开示制度的合理性及重要作用，可以在诉讼或仲裁程序中逐步引入该制度，以尽快地查明案件事实，优化当事人的举证责任，并促进案件的调解或和解，当然这必定是一个循序渐进的过程，跟我们长期形成的法律文化有关，一蹴而就并非最佳路径。

中国法院的判决，目前在国际上其他司法管辖区还未能获得广泛的承认和执行^[注8]。其原因是复杂和多方面的，我们需要研究和推动如何改变这一局面，朝着更为有利于我国司法审判的国际认可和执行的局面发展，进而提高我们司法制度的国际公信力、吸引力和更宽阔的国际商事争议的管辖范围。

为了这样的长期战略性目标，我们需要规划和创新的工作林林总总，不可尽数。但是毫无疑问，肯定会包括上文提到的吸纳国际法律专家成为审判的法官、允许外国律师参与案件代理、允许当事人选择外国法律作为商事争议的实体法、改革完善中国的司法审判制度、建立国际商事法庭独立的审判制度和规则、确保国际商事法庭法官的独立性、公正性、考虑将国际商事法庭的法官从最高人民法院的法官体系中独立出来单独聘请和考核、采纳国际上国际商事仲裁制度以及发达国家的商事争议解决领域的先进和合理的实践经验。力争把中国国际商事法庭的裁决，作为一个独特领域，能够与中国普通基层法院的案件区别开来的一类裁决，尽快加入国际上某些司法管辖区的互相承认和执行的体系之中，当然这必定是一个长期目标，需要从长计议，但也需要我们具备战略性眼界，有规划地完善相关制度和规则，从点滴做起，逐步推进。

目前，根据最高人民法院的司法解释以及《仲裁法》的相关规定，中国境内依据中国法律注册成立的商事主体之间，如果不存在涉外因素，当事人约定将争议提交境外仲裁机构仲裁的仲裁协议无效^[注9]。虽然目前针对中国国内的各个自由贸易区内的企业，根据最近最高人民法院的司法解释和判例，已经有所放开，即确认虽然自贸区内的企业系中国注册的中国企业法人，但自贸区在诸多方面，有其特殊的性质，因此允许企业选择境外仲裁机构，不再一味禁止。

为了营造更好的营商环境，进一步迎接改革开放的新局面。我们应该考虑允许中国境内的外商投资企业在其商事活动中，选择香港的国际商事争议仲裁机构。

一方面，香港有着成熟的普通法体系，一直以来都是国际商事争议的最佳司法管辖区选择之一，香港也存在一个多元化、经验丰富的各类专业服务机构以及各专业领域的商事纠纷相关的生态系统，也有着一大批高水平、国际化的享誉全球的法律专家，同时香港的仲裁机构拥有优质的国际声誉和公信力，为全球的各类商事机构所肯定和信任。另一方面，中国境内的外商投资企业，其投资人大都来自境外，更熟悉也更加信任国际商事争议解决机构，为了创造更加国际化和更能消除国际投资人后顾之忧的投资环境，我们应该考虑进一步放宽关于外商投资企业，在商事争议解决方面的选择范围。最后最高人民法院在过去几十年与香港司法机构签署了一系列司法协助和互相承认方面的诸多安排和措施^[注10]，这对于两地的商事主体提供了最大程度的便利，提高了相关司法程序的效率。当然，为了防范出现某些特殊情况，可以在放宽的同时，设定一定的限制条件，逐步稳妥地有序推进。

（本文为国浩文化传媒与体育产业业务委员会副主任白显月在第五届国浩法治论坛上的演讲。）

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