涉外合同法律选择补充性规则的理解与适用⑴ --兼评《涉外民事关系法律适用法》的得失

      【摘要】：涉外合同是我国对外贸易中最常见、最重要的方式，涉外合同争议在涉外商事案件中的比重也不言而喻。近年来，将意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则已成为通说，在当事人对合同适用的法律未达成一致的情形下，适用何种规则作为补充成为多年来困扰理论与实务界的难题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》创新地将特征性履行规则与最密切联系原则作为涉外合同法律适用的补充性规则，然而对两者关系却语焉不详，法律适用上的混乱情形并未得到彻底解决。自司法实践中的突出问题为切入点，以回溯特征性履行规则与最密切联系原则的实体价值为立足点，分析《涉外民事法律关系适用法》相关条文的得失，对补充性规则的适用流程提出操作性较强的方法和建议。

      【关键词】： 涉外合同  法律适用  补充性规则

      一、问题：涉外合同法律选择补充性规则在司法实践中的适用情况

      近年来，在我国涉外合同法律适用领域，意思自治原则作为首要原则已得到学界及实务界的普遍认可。以本文某中级人民法院为例，2013年至2017年审结涉外合同纠纷269件，以判决方式结案的有127件，适用冲突规则情况如图表1所示。

      从图表1分析可知，该院在审理涉外合同案件过程中，意思自治原则已成为法律适用的一般原则，当事人有约定适用的法律时，法院基本以当事人意思自治选择案件适用的准据法。在当事人无相关约定时法院依最密切联系原则适用法律的情况如图表2和图表3所示。

      分析图表2-3可知，该院适用最密切联系原则确定准据法时，存在以下问题值得重视：

      1、单纯重视连结点的数量，将“最密切联系”认定为连结点数量的堆积，缺乏对连结点质的分析。

      【典型案例】原告某银行钟山支行诉被告佳事得公司、创吉公司、石军金融借款合同纠纷一案中，判决书中称“因钟山支行、石军之间所涉保证合同签订、履行于中国，故中华人民共和国法律系与钟山支行、石军之间纠纷具有最密切联系的法律，应作为本案的准据法。”但依2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称2007年最高院解释），保证合同根据特征性履行规则应适用保证人住所地法（美国某州法律），合同签订、履行在中国并不能当然得出适用中国法的结论。

      2、确定案件适用的准据法较为恣意，说理论证部分较为笼统、简略，存在较为明显的适用本国法的倾向。

      【典型案例】原告厦门象屿公司诉印度尼西亚大丹宜化工有限公司国际货物买卖合同纠纷一案中，判决书中称：“因合同签订地、履行地在中华人民共和国，故本院确定中华人民共和国法律为准据法。”在原告九洲公司和弘业公司诉被告香港阿迪艾斯公司买卖合同纠纷一案中，判决书称“因本案所涉合同签订、部分履行于中国内地，故我国内地法律系与本案具有最密切联系的法律，应作为本案的准据法。”前一案件中中国公司是买方，后一案件中中国内地公司是卖方，但两案均以合同签订、履行地在中国境内而适用了中国法，缺乏针对性分析。

      该院在适用最密切联系原则中的问题并非个别现象，富有弹性、灵活性的最密切联系原则导致司法实践中的不确定性、含糊性。究竟何为“密切联系”？如何判断“密切联系”的程度？法官在“找法”时困惑连连、如履薄冰，也使司法实践中乱象频生，大规模的导向适用中国法就是其中的一个表现。⑵这些问题不仅影响到法律规则的确定性、可预见性，也直接关涉到法院的司法公信力和我国的投资贸易环境，亟需引起理论和实务界的高度关注。

      二、解读：对我国涉外合同法律适用补充性规则的理解和价值评价

      （一）规则的演进与现状

      在意思自治这个一般性原则之外，我国涉外合同法律适用规则立法经历了如下的演进过程：

      图表4：我国涉外合同法律适用补充性规则的立法演进⑶   

从图表4可以看出，我国涉外合同法律适用补充性规则的相关立法呈现出的最明显趋势就是特征性履行规则地位的提升。特征性履行规则由“解答”、“规定”最终“入法”，这一“登堂入室”的演进过程体现了理论和实务界对这一冲突规则的认可，也是法律实用主义在立法领域的体现。

上述立法中，经济合同法及最高人民法院对其的解答因合同法的颁布而自然失效，其他均仍在发生效力。根据现行立法体系及法律位阶规则，我国涉外合同法律适用的补充性规则可归纳为如下模式：

      【一般规则】适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

      【具体规则】针对17种合同的具体法律适用规则。

      【例外规则】更密切联系原则（如果合同明显与另一个国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律）。

      【特殊性规则】针对劳动合同与消费者合同的特别规则。

      对这一框架体系运用语义分析及关系分析法可作出如下推论：其一，特征性履行规则与最密切联系原则的关系不明。通过“或者”一词可将两者理解为并列关系，通过“其他”一词可理解为特征性履行规则是最密切联系原则的一种情况。但不管作何理解，两者在适用次序上并没有优先顺序。其二，法院可依据合同与另一个国家或地区有更密切联系的理由，拒绝特征性履行规则的适用。但如何认定“更密切”，立法未表述。其三，消费者合同与劳动合同直接适用《涉外民事关系法律适用法》第42条、43条之规定，不适用上述规则。

      （二）对现行涉外合同法律适用补充性规则体系的价值评价

      应当看到，当前的涉外合同法律适用补充性规则体系，尤其是《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定，对促进我国对外民商事交往、不断深化改革开放具有十分重要的意义。⑸

      一是立法技术日趋完善。《涉外民事关系法律适用法》首次以立法的形式将特征性履行规则作为涉外合同法律适用的一般规则确立下来，将最密切联系原则作为兜底条款，并以“更密切联系原则”为补充，体现了立法者兼顾法律适用确定性与灵活性的意图，相比以往抽象而简单表述的最密切联系原则，无疑是一大进步，在一定程度上回应了法官“找法”的困惑。《涉外民事法律关系适用法》虽没有明确对特征性履行地进行界定，但法院在司法实践中可依据2007年最高院的司法解释予以确定。

      二是考量要素日趋完善。相比1987年最高院关于涉外经济合同法解答中的13种合同，2007年最高院解释确定了17种合同的法律适用规则，规定更为完善。⑹将消费者合同与劳动合同单独规定是新法的亮点，体现了注重对弱势群体保护的实体价值，顺应了当代国际私法发展的潮流。

      然而必须承认，现行的涉外合同法律适用补充性规则体系仍有值得商榷之处：

      1、《涉外民事关系法律适用法》第41条前半部分表述的是特征性履行规则，后半部分是最密切联系原则，两者杂糅在一起，缺少优先顺序的规定，对更密切联系原则在何种情况下推翻特征性履行规则的适用、不适用特征性履行规则时如何确定最密切联系的法律等问题未作出回答。在一定程度上来说，这也正是困扰司法实践的最重要问题。

      2、对特征性履行规则的具体细化依赖于法官对2007年最高院解释的适用，但该解释中列举的17种合同，只是体现了一段时期内的经济交往现状，不可能也无力对所有合同类型穷尽列举。随着国际经济贸易的不断发展，远程支付等交易手段的不断创新，更多的合同种类还将出现，一份合同糅合几种合同要素的情形也越来越多,当司法实践遭遇此类情形时，现行的特征性履行规则就失去了生命力。⑺

      3、条文表述尚不周延。以《涉外民事关系法律适用法》第42条为例，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”，此条文虽借鉴了《罗马条例Ⅰ》的规定，但只得其“形”，不得其“神”。如依此规定，处于优势地位的跨国公司以格式条款的方式让消费者选择某国法律，消费者就可能丧失其经常居所地法律对其提供的最低限度的保护。

      三、困境：特征性履行规则与最密切联系原则的道路选择

      在现有规则体系中解决上述问题的关键，是厘清特征性履行规则与最密切联系原则的关系，这建立在对两者价值的深入理解和适用范围的准确界定上。

      （一）确定性与灵活性之辩

      合同领域是最密切联系原则最初应用的领域，目前来看也是其应用最广泛的领域。⑻这绝非历史的偶然，而与其内在价值戚戚相关：首先，合同领域一直是民商事法律关系中最为重要和复杂的领域。合同的法律适用方法绝不可能是单一、僵固、机械的，而必须具有充分的灵活性，这正是最密切联系原则在合同领域颇受青睐的主要原因。其次，合同领域缺乏普遍认可的冲突规则，或已有的冲突规则无法满足当前国际民商事交往的需要。而在物权等法律关系领域，“物之所在地法”等冲突规则久已确立，且因能较好的适应新的时代条件而争议较少，在这些领域最密切联系原则的意义也就相对微弱。再次，现代合同法理论已对各种合同的性质、内容等方面作了深层次的研究，这也在客观上使得细分合同领域法律关系成为可能。而对合同在各因素和环节的细化分割，为法律选择方法的灵活性和针对性提供了理论基础。

      然而，必须看到，灵活性的另一面就是模糊性。最密切联系原则从诞生之初就披上了虚无主义的色彩，盖因其指向的不是具体的准据法，而是一个法律适用的原则。为了弥补这一缺陷，美国《第二次冲突法重述》第6条列举了法院在适用最密切联系原则时应考虑的因素，第145条列举了可参考的连结点，但这两个条文仅仅局限于杂糅式的列举，并没有进行实质上的综合，也没有任何位阶上的次序，各项要素间的矛盾和冲突也就难以避免。

      在这样的情形下，对法律适用奉行形式理性要求的大陆法系，就迫切需要一个指向更加精确的冲突规则，特征性履行规则由此应运而生。它由立法者根据合同的分类，以直接创设特征履行地的方式确定适用的准据法，⑼确定性一显无疑。最明显的例证就是2008年7月24日生效的《罗马条例Ⅰ》继续保留并进一步完善了特征性履行规则，⑽证明该规则的价值被广大欧洲国家所肯定。在该条例中，作为《罗马公约》中补充性规则的的特征性履行规则成为当事人未选择时确定法律适用的主要规则，作为《罗马公约》中首要规则的最密切联系原则却成为补充规则。

      图表6  《罗马条例Ⅰ》对涉外合同法律适用的补充性规则

      当然，特征性履行规则的确定性也必然是以牺牲其灵活性为代价的。其缺陷最明显的体现在作为该项规则根基的合同分类理论在现实生活中难以持续、稳定的发挥作用。合同的内容、形式、订立方式、履行方式等均是服务经济社会发展需要的，将合同种类固化是难以想象也是难以操作的，在实践中也必将阻碍经济社会前进。《罗马条例Ⅰ》相比《罗马公约》新增了对八种合同的推定规则即是对此的佐证。

      要言之，孤立、僵化的适用最密切联系原则或特征性履行规则都是不适当的，将灵活性与确定性通过立法技术和制度安排巧妙结合，才是立法和司法实践中需要思考的命题。

      （二）外来移植和内在土壤

      我国涉外合同国际私法各项规则的确立，从最密切联系原则、特征性履行规则到对消费者、劳动者的特殊保护，都或多或少带有移植的印迹。外来移植必须与我国的内在法治环境、法律传统等实然性土壤相结合，才能充分发挥移植效用。

      首先，中国的法学教育传统一直秉持“先规则，再个案”的教育方式。法官被要求遵循先“找法”，再根据法律确定的规则对个案进行分析。但在国际私法领域，由于没有明文规定应适用的具体法律内容，只规定了适用法律的规则，导致法官屡屡产生“找法的困惑”，这就决定了中国现阶段法律适用规则应偏重于确定性、可预见性。

      其次，是与英美法系相比，中国的法官缺乏个案分析的能力和传统。在适用某项法律规则的背后，法官很少质疑这项法律规则的正当性如何，中国的法律制度也严格限制法官对法律规则的正当性、合理性展开评价。而作为判例法国家，美国法官有权对个案中法律所反映的公共利益和社会政策等作出解释，这是以政策定向方法确定最密切联系地的前提。

      第三，从法律适用的技术层面来看，美国绝大多数州采用普通法，同一种语言、相似的法律制度、统一的法学教育和便利的查询系统，使法官在能够很容易获得所需的外州判例及法规，并对此适用“政策定向”或“结果分析”判断是否“密切联系”；而在中国，因涉外合同法律冲突涉及多个国家，法律制度、语言、文化背景等方面均有较大差别，要求法官熟悉他国立法政策和具体内容尚且十分困难，遑论对此展开比较、分析了。

      综上，笔者认为，结合中国实际，在当事人未选择时，应以特征性履行规则作为涉外合同法律适用的一般规则或主要规则，最密切原则只能作为例外原则发挥补充作用。⑾

      四、对策：对现行立法的扩充解释和适用补正

      《涉外民事法律关系适用法》的颁布实施让中国涉外合同国际私法领域焕然一新，但正如前文所述，以其为主要内容的现行补充性规则体系却未能解决司法实践中的种种问题。对一部刚刚颁布的新法进行立法完善显然是不可能、也是不现实的，这就需要司法实践对立法原意的扩充解释和适用补正。

      （一）基于冲突规则实体价值的扩充解释

      《涉外民事法律关系适用法》第41条与2007年最高院解释的合并适用，初步构成中国涉外合同领域特征性履行规则的全貌。随着经济社会的发展，合同种类的创新必然掣肘特征性履行规则的适用。法律的具体条文可能落后于时代，然条文背后所体现的实体价值犹在。当法官失去了确定性规则的指引时，亟需结合个案对冲突规则的实体价值展开分析，以价值解释的方法确定“密切联系”。⑿纵观涉外合同领域国际私法的发展趋势，有以下四项价值原则需引起实务界重视：

      1、平等适用内外国法律。国际私法之所以能够存在并不断发挥作用，不仅需要相对完善的多元法律体系并存，也需要各国之间在适用法律方面平等的、无歧视的相互认同。过度的适用法院地法只会助长法律体系的固步自封、进一步恶化国际私法发展环境，不但不利于本国法律被他国法院认同、适用，甚至有时也会剥夺当事人享有比本国法更高程度保护的权利。

      2、促进国际民商事交往。国际民商事交往内容的不断深入、交往形式的不断创新促使各国法律体系发生着深刻的变化。合同的效力问题是整个合同履行的基础，最大限度的促进合同有效成立，是当代立法的共同特性。除了保护本国公共利益和某些其他特殊限制外，法官应尽可能促进合同的有效成立，以保障国际民商事交往的顺利进行。

      3、保护弱势当事人利益。强调对弱势群体的保护是各国新近立法的重要价值取向，在国际私法领域集中体现在对消费者合同及雇佣合同中弱势一方当事人的保护，包括《罗马条例Ⅰ》、瑞士联邦国际私法在内的重要立法毫无疑义的证实了这一点，通过提供一个最低限度保护的水平实现对弱势当事人利益的保护。中国进入经济社会转型时期后，利益分配的失衡使越来越多的合同出现了当事人力量悬殊的情形，法官不应局限于《涉外民事关系法律适用法》规定的两类合同，而应灵活根据这一价值目标展开法律适用。

      4、便于当事人利益实现。迟到的正义不是真正的正义，遑论无法实现的正义。基于实用主义的视角，法律适用的出发点和落脚点都应归于当事人利益的真正实现。涉外合同的特殊性要求法官在适用法律时始终着眼于当事人合法权益是否能够实现，深入查明案件事实，分析当事人的利益所在，对各案件所涉的连结点展开比较、分析、衡量，最终作出精准的选择。

      （二）基于对规则分析的适用补正——初步的框架设计

      根据上文的分析，在当事人缺少意思自治的情形下，笔者认为涉外合同法律适用规则的框架体系可设计如下图：

      图表7  中国涉外合同法律适用补充性规则建议框架

      相较于我国现行规则体系，笔者建议的框架体系主要有以下几点不同：一是增设适用原则，考虑更周延。当前合同国际私法领域的几项实体价值原则应作为司法实践的统揽，当法官遭遇具体规则之外的合同种类或面临是否适用“最密切联系原则”推翻“特征性履行原则”的困境时，可采价值解释方法，运用实体价值原则对具体个案进行说理论证。二是调整了特征性履行规则与最密切联系原则的关系。以特征性履行规则作为当事人意思自治缺位时的第一适用原则，最密切联系原则仅在“明显与另一个国家或者地区有更密切联系的”情形下才能适用。其中，“明显”一词体现了对规则确定性价值的倾向，司法实践中务必从严把握。三是将最密切联系原则与更密切联系原则合二为一，表述更明确。《涉外民事关系法律适用法》第41条中“或者其他与该合同有最密切联系的法律”与2007年最高院解释中“明显与另一个国家或者地区有更密切联系的”语义表述及功能导向基本一致，其作用都在于为特征性履行具体规则提供兜底条款或例外规则，将两者合二为一使整个规则体系更加明确、清晰。

      对具体适用流程、连结点分析方法和说理论证的补充完善等方面，笔者提供如下建议。

      1、具体情形下的适用流程

      从合同种类的视角，可将司法实践中的情形分为四类：

      情形之一：属于具体规则中的合同种类，且适用特征性履行性规则没有较大争议

      【适用流程】应严格依据2007年最高院解释规定的17类合同进行比照，如果不存在例外情形，就应适用具体规则明文确定的准据法。

      图表8  情形1的法律适用流程

      情形之二：属于具体规则中的合同种类，但明显与特征性履行规则之外的另一国或地区有更密切联系

      【适用流程】对“明显”的标准应从严掌握，至少应达到民事诉讼法中的“高度盖然性”程度。对此，需将最密切联系的连结点与特征性履行规则中的连结点充分比较分析，并在说理论证阶段详细说明理由。

      图表9  情形2的法律适用流程

      情形之三：不属于具体规则、但属于特殊规则中的合同种类

      【适用规则】应直接适用特殊规则。但值得注意的是，特殊规则的要义是为弱势群体提供最低限度的保护，应从这一实体价值出发，充分比较各个连结点所指向法律的保护程度。

      情形之四：不属于具体规则、亦不属于特殊规则中的合同种类

      【适用规则】应在充分了解案情的基础上，对合同进行准确的分割，列明与合同运行全过程有关的所有连结点，并从“量”和“质”的角度对连结点展开分析，最终确定与合同最为密切的准据法。

      图表10  情形4的法律适用流程

      2、连结点分析的方法

      在上文中的情形2和情形4中均提到了连结点分析，应坚持“量质并重”。⒂

      ——对连结点数量的充分列举。要列明与合同有关的所有连结点，常见的可能包括：合同签订地、合同成立地、合同谈判地、合同履行地、合同标的物所在地、以及当事人的住所、居所、国籍、公司成立地及营业地等。以此为基础，分析该合同归于各国的连结点数量，作为分析判断的客观依据。

      ——对连结点作用的深入分析。在具体合同中，每个连结点的对合同成立并得以运转的作用是不尽相同的。要综合考量合同的性质（双务合同或单务合同）、合同义务的主要履行地（对特征性履行规则的类比推理）、当事人订立合同时的正当期待及合同可能产生的后果（实体价值判断）等因素，确定一个或多个作用相对重要的连结点，作为分析判断的主观依据。

      3、内心确信的公示

      前文的法律适用过程主要运作于法官的内心，将内心确信的过程以判决书中的说理论证部分公示，不但是解决涉外合同法律适用问题的一道良方，更是当前我国法院倡导的司法公开的应有之义。⒃内心确信的公示步骤可以细化为以下几个方面。

      ——在充分查明事实的基础上，确认该涉外合同无法适用意思自治原则，这是适用补充性规则的前提。

      ——以合同的分割论为基础，严格区分合同的种类，简要分析双方当事人的权利义务，根据上文中的四类情形进行法律适用。对适用特征性履行具体规则的，应写明其具体对应的合同种类和相关条款，且需要说明遵循高度盖然性标准分析后，没有“更为明显的某国或某地区法律”应予以适用。对适用最密切联系原则确定准据法的，应写明“量质并重”分析该合同所有相关连结点的过程，法官根据法律法规、法理、情理等要素分析判断的结论。

      [潘骏：国浩律师（南京）事务所合伙人，南京大学国际法学硕士]