比特币们的“疯狂”与合规 ——中国当前监管规则下的观察与思考

前言

这里说“比特币们”，代指的是比特币（BTC）及其类似的虚拟货币（或称“数字货币”），如莱特币（LTC）、以太币（ETH）等，以及与这些数字货币相关的技术和概念，如区块链技术、ICO等等，而比特币是其中最耳熟能详的“明星”。说到比特币们的“疯狂”，比特币自2009年诞生以来，价格就呈现出“过山车式”的走势，单位比特币的市场价格从2017年12月狂飙至2万美元跌到近期的6900美元左右，而市场的疯狂远不于此。本文将尝试探讨这“疯狂”背后的法律问题。

一、         比特币、区块链、ICO：通俗概念 vs 法律概念

通俗概念体现人们对一项事物的普遍认知，法律概念则决定该项事物在法律框架下的理解和适用。

1.      区块链：一项新兴技术

区块链是一种分布式数据库，也是一项关于记账的技术，去中心化、去信任、集体维护、可靠数据库是它的特征[1]。技术层面的解释，区块链是利用分布式技术和共识算法重新构造出一种信任机制；通俗的理解，区块链就是一群认同并遵守这个规则的人共同记录连续信息的过程，参与者共同检验交易和记账的正确性，防止账本被恶意篡改[2]。区块链技术能使信息即时验证、可追溯、难以篡改且无法屏蔽。

区块链是一项国家鼓励的前沿技术。2017年11月，国务院出台《关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》，其中提到了“促进边缘计算、人工智能、增强现实、虚拟现实、区块链等新兴前沿技术在工业互联网中的应用研究与探索”。由工信部信息化和软件服务业司指导、中国区块链技术和产业发展论坛编写的《中国区块链技术和应用发展白皮书（2016）》，指出：区块链的应用已从单一的数字货币应用延伸到了经济社会的各个领域，如金融服务、供应链管理、文化娱乐、智能制造、社会公益、教育就业等应用场景。

2.      比特币：虚拟货币 vs 虚拟商品？

从通俗层面理解，比特币是典型运用区块链技术而产生的虚拟“货币”，其主要的特点为：没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制、匿名性等[3]。区块链上的每一个区块代表“记账权”，大约平均每10分钟会产生一个区块，而第一个通过穷尽计算获得区块权利的人就能得到该区块上的比特币报酬[4]。前述过程形象地被称作“挖矿”，参与该过程的人员被称作“矿工”，挖矿所使用的专业计算机被称为“矿机”。

不同于Q币、网络游戏币等虚拟货币，比特币具有稀缺性，其总量恒定在2100万枚，且每个区块的比特币报酬会随时间的推移而递减（单个区块的比特报酬大约每4年减半）[5]。

从我国目前的法律层面理解，比特币具有商品属性，但不是货币。根据中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发布的《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号），比特币的性质是一种特定的虚拟商品，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正意义的货币，因而不能作为货币在市场上流通使用。

3.      ICO：代币发行 vs 非法公开融资

ICO（Initial Coin Offering）即意为首次代币发行。通常来说，ICO项目的融资方会宣称其计划或正在研究区块链技术，并在公有链上发行可转让流通的加密数字货币，即代币，与比特币类似；投资者以比特币、以太币等虚拟货币认购代币，代币作为其权益凭证；项目发行的代币最后可在数字货币交易平台上进行买卖流通[6]。

ICO的概念来源于IPO，但与IPO有着截然不同的内涵和外延。IPO投资人持有股票的权利基础是公司的所有权，而ICO投资人持有代币的权利基础是区块链项目的使用权[7]。使用区块链项目的功能和资源时需要支付代币作为对价，因此参与使用该项目的用户越多，代币的价值也就越大。

此外，由于当前ICO的法律监管缺失，缺乏像IPO一样完善的法律监管体系，使得ICO在其产生之初野蛮生长、乱象层出，使得不法分子借机从事违法犯罪活动，扰乱了金融秩序。

目前在中国还能玩ICO吗？答案显然是否定的。2017年9月，央行、网信办、工信部、工商总局、银监会、保监会（现合并为“银行保险监督管理委员会”）、证监会联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确指出：代币发行融资（ICO）本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

二、         比特币、区块链、ICO的禁与不禁

1.      鼓励区块链，严禁ICO

如前述内容所讲，当前中国监管层对于区块链和ICO的态度是十分明确的，国家鼓励区跨链技术的研发、推广及应用，而ICO则会受到严格禁止。根据《关于防范代币发行融资风险的公告》，任何组织和个人都不得从事代币发行融资活动。ICO在中国当前的严监管形势下被完全掐死。

2.      禁止金融机构和支付机构沾手与比特币等虚拟货币、ICO相关的业务

根据《关于防范比特币风险的通知》以及《关于防范代币发行融资风险的公告》，各金融机构和支付机构不得：1）以比特币为产品或服务定价；2）买卖或作为中央对手买卖比特币；3）承保与代币和“虚拟货币”相关的保险服务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围；4）为ICO和“虚拟货币”提供登记、交易、清算、结算等服务；5）接受比特币或以比特币作为支付结算工具；6）发行与比特币相关的金融产品；7）将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。

虽然前述文件的部分内容在“字面上”仅针对比特币，但是笔者理解，按照该等文件的精神和监管方向，与比特币具有类似特征的其他虚拟货币（如莱特币、以太币等等）也被纳入了监管范围。

3.      虚拟货币及代币融资交易平台还能做吗？

答案亦是否定的。从《关于防范代币发行融资风险的公告》来看，该等交易平台不得：1）从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务；2）买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”；3）为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

上述规定中，前两条比较好理解，但是第三条存在一定的解释和判断的空间，尤其是对“信息中介”服务的理解。虚拟货币及代币融资交易平台通常是以互联网站或移动端APP的形式存在，在网络平台发布关于各类虚拟货币及代币交易的中介信息。实践中，可能会存在部分交易平台利用“场外交易”或“线下撮合”等方式进行规避。对此，中国互联网金融协会（“互金协会”）也给出了解释，根据互金协会于2018年1月发布的《关于防范境外ICO与“虚拟货币”交易风险的提示》，在境内开展所谓的币币交易和场外交易，并配之以做市商、担保商等服务，这实质还是属于“虚拟货币”交易场所，与现行政策规定明显不符。

据此，按照实质重于形式的原则，通过“场外交易”、“线下撮合”等方式变相为虚拟货币交易提供中介信息服务的行为，亦存在违反现行监管规则的法律风险。

4.      还能愉快地买卖比特币吗？

如前文所述，比特币等虚拟货币不具有货币属性，不可作为货币工具流通，但根据《关于防范比特币风险的通知》，其商品属性目前是被认可的。既然比特币是一种特殊的虚拟商品，作为拥有该种商品的个人是否享有受法律保护的财产权利？当前中国的监管规则并未明确规定，目前在司法实践中也存在不同的处理方式。

1）  虚拟货币的财产权利受到法律保护

沈阳市铁西区人民法院审理的合同纠纷一案（（2016）辽0106民初5132号），被告向原告租赁“矿机”，租金以比特币计算，原告诉被告支付逾期租金，逾期租金按比特币折算成人民币支付。法院认为：原被告签订的租赁合同有效，支持了原告要求被告支付租金的诉讼请求。日租金换算标准依照协议约定，按照上一天各国内国外平台的比特币的加权平均价格兑换成人民币。

2）  虚拟货币的财产权利不受法律保护

内江市东兴区人民法院审理的买卖合同纠纷一案（（2017）川1011民初2958号），原告向被告购买“矿机”并签订协议，原告诉被告违约，要求被告返还购买款并按照协议承担赔偿责任。法院认为：从性质上看，比特币应当是一种虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应当作为货币在市场上流通使用，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。因此，比特币在我国不受法律保护，虚拟矿机及其基金币亦不受法律保护。因标的物不合法，双方签订的协议无效。判决被告向原告返还购买款，但不支持被告承担其他赔偿责任的诉请。

南京市江宁区人民法院审理的委托合同纠纷一案（（2017）苏0115民初11833号），原告委托被告投资购买类似于比特币的虚拟货币“蒂克币”，原告要求被告返还部分投资款。法院认为：非法债务不受法律保护。蒂克币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，公民投资和交易蒂克币这种不合法物的行为虽系个人自由，但不能受到法律的保护，其投资行为造成的后果应当由其自行承担。

长沙市开福区人民法院审理的确认合同有效纠纷一案（（2017）湘0105民初6277号），原告向法院诉请其与被告签订的关于比特币兑换及兑换后的后果承担的协议效力有效。法院认为：依据《关于防范比特币风险的通知》，各金融机构和支付机构不得开展比特币与人民币以及外币的兑换服务，确认该协议因违反法律强制性规定而无效。

3）  虚拟货币的性质是财产or数据？（刑事认定）

台州市中级人民法院审理的盗窃罪一案（[2016]浙10刑终1043号），被告通过篡改收款地址的方式盗走被害人账户中的比特币，后在“火币网”交易平台上出售。法院认为：被害人付出对价后得到比特币，不仅是一种特定的虚拟商品，也代表着被害人在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。

金湖县人民法院审理的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一案（（2015）金刑初字第00090号），被告窃取他人账户中的比特币并兑换成现金。法院认为：被告侵入他人计算机信息系统，获取该计算机系统中存储的数据，情节严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。

综上，目前中国司法实践对于虚拟货币法律性质的认定存在很大的不一致、不确定的状态，民事与刑事案件存在不同的认定，不同的地方法院在民事案件中也持不同的观点。据此，笔者只能提示，个人买卖包括比特币在内的虚拟货币的行为目前存在不受法律保护的风险，个人交易虚拟货币需谨慎。

5.      还能愉快地“挖矿”吗？

2018年1月，一则新闻消息再一次惊动了虚拟货币市场，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室向各地下发文件，要求积极引导辖内企业有序退出比特币挖矿业务，并定期报送工作进展[8]。有消息称，在比特币矿机大量安放的地区，如四川省甘孜州、内蒙古鄂尔多斯市等地（挖矿耗电，这些地区电费相对便宜），供电公司已下令停止向比特币挖矿企业供电，目的是引导比特币挖矿企业退出[9]。还能不能在中国愉快地“挖矿”也引发了担忧。

到目前为止，监管层面并未公开发布相关书面文件，明确禁止针对虚拟货币的“挖矿”行为，上述新闻的真实性也需要进一步核实与确认。但依照目前的监管原则和趋势，国家鼓励的是区块链技术，而非虚拟货币的交易与流通。因此，处于虚拟货币交易上下游产业链的“挖矿业务”并不会受到鼓励，从金融政策“脱虚向实”的大背景理解，“挖矿业务”的前景也是“堪忧”的。

三、         虚拟货币交易，B2B平台怎么看？

2018年4月，淘宝网在其网站上公布了《关于虚拟货币类商品规则解读变更生效通知》，修改了《淘宝禁售商品管理规范》中关于虚拟货币商品的规则。此次调整明确了虚拟货币的生成定义范围，增加管控基于区块链技术生成的数字化产品的衍生服务。该规则变更前后的对比如下[10]：

因此，虚拟货币、类似商品及其上下游的相关业务基本上都是不允许在淘宝平台上开展的。总体上，变更后的规则对虚拟货币销售的约束更加严格，基本抹杀了在平台上开展相关业务的可能。但有意思的是，淘宝这次反而为“矿机”等硬件的销售开了个口子。

四、         写在文末的思考

比特币们之所以“疯狂”，一方面是市场对于新技术、新概念的拥抱与期待，另一方面则是当前全世界范围内监管的缺失甚至空白。新兴技术的背后是狂热和追捧，而监管缺失的背后则是无序和混乱。金融科技（Fintech）的发展脚步太快，让本来就患有“滞后性”这一先天“疾病”的法律来不及追赶，市场的疯狂与混乱亦是必然，“一刀切”的做法至少能迅速“止血”。但“止血”之后就应当及时“治疗”。关于虚拟货币交易和ICO违法违规的案例已屡见不鲜，但市场上依然有人前赴后继，其中不乏许多知名的投资机构。

虚拟货币与区块链技术是好是坏，笔者不敢妄加评论。倘若其“持之以恒”地“疯狂”，那必然有合理的价值，法律亦需尊重市场的规律。关于ICO，关于比特币们的交易，建立适当的合格投资者制度、对发行对象及规模的约束，或许可能会是我国金融监管探索的方向。

参考文献

[1] 《区块链技术是什么？未来可能用于哪些方面？》，知乎网站，https://www.zhihu.com/question/27687960 最后访问时间2018年4月19日。

[2] 同上

[3] 《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》（银发(2013)289号）

[4] 常俊峰、胡嘉卿：《区块链法律丨虚拟货币的生产（挖矿）：迭代、监管与法律风险》，微信公众号“金杜研究院”，最后访问时间2018年4月20日。

[5] 同上

[6] 刘文昭：《制造一夜暴富神话的ICO，很可能是一场骗局》 http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n4001.html 最后访问时间2018年4月19日。

[7] 黄亮新：《ICO到底是什么，怎么通俗的理解它？》 http://36kr.com/p/5086316.html 最后访问时间2018年4月19日。

[8] 周炎炎：《中国监管部门着手清退比特币挖矿企业，将从电力供给“开刀”》，澎湃新闻，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1932909 最后访问时间2018年4月20日。

[9] 同上

[10] 《<淘宝禁售商品管理规范>关于虚拟货币类商品规则解读变更生效通知》，淘宝网站，https://rule.taobao.com/detail-8068.htm?spm=a2177.7231193.0.0.aa9b17eaiett6f&tag=self 最后访问时间2018年4月20日。